法哲学原理或自然法和国家学纲要-第21部分

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宗教上强制等等）

　　　　，还是仅仅一部分或其质的规定之一，受到侵犯。

　　　　附释　斯多葛派的见解只知有一种德行和一种罪恶，德拉科的立法规定对一切犯罪都处以死刑，野蛮的形式的荣誉法典把任何侵犯都看做对无限人格的损害；——总之它们有一个共同点，即他们都停留在自由意志和人格的抽象思维上，而不在其具体而明确的定在中，来理解自由意志和人格，作为理念，它必须具有这种定在的。

　　　　强盗和窃盗的区别是属于质的区别，在前一种情形，。。。。

　　　　我是作为现在的意识，从而作为这个主体的无限性而遭。。。。

　　　　到侵害，而且我的人身遭受了暴力的袭击。

　　　　有关犯罪的许多质的规定，例如危害公共安全①。。。。。。，在被进一步规定了的各种情况中有其根据，但也往往通过结果的弯路而不是从事物的概念而被理解的，例如，单从其直接性状上看来是更其危险的犯罪，从它的范围和

　　　　①参阅本书第２１８节，第３１９节附释。——译者

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　　　　８１１第一篇　抽象法

　　　　性质上说来也是更其严重的侵害。

　　　　犯罪的主观道德性质是与更高级的差别有关，一般。。

　　　　说来，某一事件和事实终究达到了何种程度才是一种行为，而牵涉到它的主观性质本身，关于这个问题，容后详论①。

　　　　补充（刑罚的标准）

　　　　对各个犯罪应该怎样处罚，不。。。。。

　　　　能用思想来解决，而必须由法律来规定。但是由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不象百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。

　　　　第９７节

　　　　对作为法的法所加的侵害虽然是肯定的外在的实存，但。。。。。

　　　　是这种实存在本身中是虚无的。其虚无性的表现就在于同样。。。。。。

　　　　出现于外在的实存中的对上述侵害的消除。这就是法的现实性，亦即法通过对侵害自己的东西的扬弃而自己与自己和解的必然性。

　　　　补充（刑罚的意义）　犯罪总要引起某种变化，事。。。。。

　　　　物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是它本身的对立物，因而在本身中乃是虚无的。其虚无性在于作为法的法被扬弃了，但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的，所以实施犯罪其本身是虚无的，而这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无

　　　　①参阅本书第１１３节以下。——译者

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　　　　第三章　不法９１

　　　　的东西而显现出来，即显现自己是易遭破坏的。犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。

　　　　第９８节

　　　　仅仅对外在的定在或占有所加的侵害，只是对某种形式的所有权或财产所加的不利或损害；扬弃造成损害的侵害便。。。。

　　　　是给被害人以民事上的满足，即损害赔偿，如果可以找到这。。。。

　　　　种赔偿的话。

　　　　附释　说到满足这一方面，当损害达于毁坏和根本不能回复原状的程度时，损害的普遍性状，即价值，就。。。。

　　　　必须取代损害在质方面的特殊性状。

　　　　第９９节

　　　　但是，对自在地存在的意志（不仅指加害人的意志，而。。。

　　　　且包括被害人和一切人的意志）所加的侵害，在自在地存在。。。

　　　　的意志本身中，以及在侵害所产生的单纯状态中，都不具有肯定的实存。这种自在地存在的意志（法或自在的法律）

　　　　，就。。。。。

　　　　其自身说，并不是外在实存的东西，因而是不可被侵害的。

　　　　同样，对被害人和其他人的特殊意志说来，侵害不过是某种否定的东西。

　　　　侵害唯有作为犯人的特殊意志才具有肯定的实存。。。。。。。。。。。。。。

　　　　所以，破坏这一作为定在着的意志的犯人的特殊意志，就是

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　　　　０２１第一篇　抽象法

　　　　扬弃犯罪（否则会变成有效的了）

　　　　，并恢复法的原状。。。。。。。。。。

　　　　附释　刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的，问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚）视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一。。。。。。

　　　　个祸害存在，所以要采用这一祸害，这种说法当然不能。。。。。

　　　　认为是合理的（克莱因：《刑法原理》，第９节以下）

　　　　①。

　　　　关于祸害的这种浅近性格，在有关刑罚的各种不同理论中，。。

　　　　如预防说，儆戒说、威吓说、矫正说等，都被假定为首要的东西；而刑罚所产生的东西，也同样肤浅地被规定为善。但是问题既不仅仅在于恶，也不在于这个或那个。

　　　　善，而肯定地在于不法和正义。如果采取了上述肤浅的。。。。

　　　　观点，就会把对正义的客观考察搁置一边，然而这正是。。

　　　　在考察犯罪时首要和实体性的观点。这就自然而然地产生下面的结果：道德观点即犯罪的主观方面变成了本质的东西，而这种犯罪的主观方面是跟一些庸俗的心理学上观念相混杂的，认为刺激和感性冲动与理性相对比是太强烈了，此外，又是跟一些强制和影响人们观念的心理上因素相混杂的（似乎自由没有同样的可能把人们这种观念贬低为某种单纯偶然的东西）。

　　　　关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系，以及刑罚对人的表象所产生的结果（儆戒、矫正等等）的种种考虑，固然应当在适当场合，尤其在考虑到刑罚方式时，作为本质问题来。。

　　　　①克莱因（１７４２—１８１０）

　　　　从１８００年起担任柏林高等法院推事。——拉松版

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　　　　第三章　不法１２１

　　　　考察，但是所有这些考虑，都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为其基础。在讨论这一问题时，唯一有关。。

　　　　重要的是：首先犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵害作为法的法；其次一个问题是。。

　　　　犯罪所具有而应予扬弃的是怎样一种实存；这种实存才。。

　　　　是真实的祸害而应予铲除的，它究竟在哪里，这一点很重要。

　　　　如果对这里成为问题的各个概念没有明确的认识，关于刑罚的见解必将依然混淆不清。

　　　　补充（费尔巴哈论刑罚）

　　　　费尔巴哈的刑罚理论①。。。。。。。。。。。。以威吓为刑罚的根据，他认为，不顾威吓而仍然犯罪，必须对罪犯科以刑罚，因为他事先已经知道要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他。

　　　　威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。

　　　　心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。

　　　　①保罗。约翰。安塞尔姆。费尔巴哈（１７５—１８３）

　　　　，是德国古典哲学家、杰出的唯物主义者路德维希。费尔巴哈的父亲，从１８１７年起担任班堡上诉法院首任院长，著有《德国普通刑法》（１８０１年）一书。——译者

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　　　　２１第一篇　抽象法

　　　　第１００节

　　　　加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同。。。

　　　　时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所。。。。。

　　　　以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也。。。。。

　　　　就是说，在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的。。。。。

　　　　法。其实，他的行为，作为具有理性的人的行为，所包含着。。。

　　　　的是：它是某种普遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，他在他的行为中自为地承认它，因此他应该从属于它，象从属于自己的法一样。。。。

　　　　附释　如所周知，培卡利亚①。。。。否认国家有处死刑的权利，其理由，因为不能推定在社会契约中包含着个人同意，听人把他处死；毋宁应该推定与此相反的情形。

　　　　可是，国家根本不是一个契约（见第７５节）

　　　　，保护和保证。。。。

　　　　作为单个人的个人的生命财产也未必就是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。

　　　　其次，犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自。。。。。。。

　　　　为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个。。

　　　　人有没有表示同意，——而且是形式的合理性，即单个。。。。。

　　　　人的希求。认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处。。。。。。。

　　　　①培卡利亚（１７３８—１７９４）是意大利的人道主义刑法学家，著有《犯罪和刑罚》（１７６４）一书，１８个月中出了６版，译成２０种以上的欧洲文字，在欧洲风行一时。——译者

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　　　　第三章　不法３２１

　　　　罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中。。

　　　　去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。

　　　　再其次，就正义的实存形式来说，它在国家中所具有的形式，即刑罚，当然不是它的唯一形式，国家也不是正义本身的。。

　　　　前提条件。

　　　　补充（死刑）　培卡利亚要求，对人处刑必须得到。。。。。。

　　　　他的同意，这是完全正确的。但是犯人早已通过他的行为给与了这种同意。不仅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。尽管这样，培卡利亚想废除死刑的这种努力曾经产生良好的结果。即使约瑟夫二世和法国人没有能够把死刑完全废掉，但是人们已经开始探究哪些犯罪应处死刑，哪些不应处死刑。

　　　　因此，死刑变得愈来愈少见了；作为极刑，它应该如此。

　　　　第１０１节

　　　　犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵。。

　　　　害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。

　　　　但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，。。

　　　　而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。。。。。。

　　　　附释　在普通科学中某一规定的定义，这里是刑罚的定义，应求之于意识的心理经验中的一般观念，如果。。。。

　　　　这里也采用这种方法，就会显得民族和个人对犯罪的一

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　　　　４２１第一篇　抽象法

　　　　般感情现在和过去都是主张应对犯罪处以刑罚，即以其。。

　　　　人之道还治其人之身。不能不看到，把一般观念作为从。。。。。。。。。

　　　　中取得它们各种规定的来源的那些科学，怎么会在其他场合接受与这种所谓普遍的意识事实相矛盾的命题。。。

　　　　但是，等同这一规定，给报复的观念带来一个重大。。

　　　　难题；刑罚在质和量的性状方面的规定是合乎正义的这一问题，诚然比起事物本身实体性的东西来是发生在后的。即使为了对这后来发生的问题作进一步的规定，我们必须探求规定刑罚的普遍物的一些原理以外的其他原理，但是这个普遍物仍然会依它的本来面貌而存在。一般说来，只有概念本身才必然含有对特殊物说来也是基本的原理。但是概念所给与刑罚的这个规定正是上述犯罪和刑罚的必然联系，即犯罪，作为自在地虚无的意志，当然包含着自我否定在其自身中，而这种否定就表现为刑罚。正是这一种内在同一性在外界的反映，对理智说。。。

　　　　来显得是等同的。然而犯罪的质和量的性状以及犯罪的。。

　　　　扬弃是属于外在性的领域，在这一领域中当然不可能有什么绝对规定（参阅第４９节）

　　　　；在无限性的天地中，绝。。。。。。。。

　　　　对规定不过是一种要求，必须由理智经常对它设定更多的界限，这一点是非常重要的；而且这种要求继续前进，毫无止境，但只是永远接近满足而已。。。

　　　　如果我们不仅忽略有限性的本性，而且完全停留在抽象的种的等同性上，那末，当规定刑罚的时候，不仅。。。。。

　　　　会遇到不可克服的困难（尤其心理学还要援引感性冲动的强度以及与之相联系的、或者是恶的意志在比例上的

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　　　　第三章　不法５２１

　　　　更大强度，或者是一般意志的自由在比例上的更小强度。。。。。。。。

　　　　——看你喜欢哪一种）

　　　　，而且根据这种观点，很容易指出。。。。。。。

　　　　刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况）。

　　　　但是概念与这种荒诞不经根本无关，它应完全归咎于上述那种犯罪和刑罚之间种的等同性的主张。价值这一范畴，作为在实存。。。。。

　　　　中和在种上完全不同的物的内在等同性，在契约方面。。。。。

　　　　（参照上述①）以及在为对抗侵害而提起的民事诉讼方面（第９５节②）

　　　　，早已提到了；通过这一规定，我们对物的观念就从物的直接性状提高到普遍物。犯罪的基本规定。。

　　　　在于行为的无限性，所以单纯外在的种的性状消失得更。。。

　　　　为明显，而等同性则依然是唯一的根本规则，以调整本。

　　　　质的东西，即罪犯应该受到什么刑罚，但并不规定这种。

　　　　科罚的外在的种的形态。

　　　　单从这种外在的种的形态看来，一方面窃盗和强盗他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同，可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来，彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接。。。。。

　　　　近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事，业如上述。

　　　　如果不理解犯罪及其否定之间自在地存在的联系，不理解关于价值以及两者可按价值进行比较的思想，那么就会（克莱因：《刑法原理》，第９节）在真正的刑罚

　　　　①参阅本书第７７节。——译者②诺克斯英译本指为第９８节。——译者

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　　　　６２１第一篇　抽象法

　　　　中只看到祸害和不法行为的任意结合。

　　　　补充（作为报复的