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法律的经济分析-第93部分
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4）一个相关的观点是，如果限制政府管制思想市场的努力的主要原因是为了促进外在收益的供给，那么我们预计——而且在某种程度上会发现——这种外在收益的可能性越大，对管制的限制就会越严厉。请细想一下，给科学和政治思想提供最高的言论自由保护，因为这些思想的财产权是难以取得的；给艺术提供稍低的言论自由保护，因为它们依版权法能享有有限的财产权；给色情文学与商业广告提供更少的宪法保护；甚至不给明显只能造成净外在成本的威胁和其他言论提供任何保护的道理。
色情文学看来好像不产生任何外在收益（除了色情文学的阅读者——他付费——自身之外，任何人都不可能从中得益），而且它还可能产生外在成本。商业广告是一种特别有意义的例证，它也很少产生外在收益－－因为大多数这样的广告是为特定商标所做的，而其收益就以广告所宣传的商标产品销量上升的形式而取得——而它又会产生一些外在成本：竞争者A的广告可能会在很大程度上抵消竞争者B的广告，反之亦然。这种分析表示，如果言论自由法律的逻辑基本上是一种经济逻辑，那么非特定商标的商业广告－－如赞许梅子具有轻泻剂效用的广告－－就应该比特定商标广告取得更多的法律保护。
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美国宪法第一修正案还禁止政府制定任何（1）确立一种宗教或（2）禁止信教自由的法律。近年来，美国联邦最高法院已冒失地实施了这两个条款。联邦最高法院的原则的经济影响及其可能的经济逻辑是经济学家们（亚当·斯密除外）没有提出的很有意义的论题。
实际上，一种尚未成熟的对宗教的经济分析是存在的。科里·阿齐和罗纳德·埃伦伯格（1975）已建构了一个简单的宗教信仰的经济模型，它假设人们想从来世的幸福来增加其预期效用。这一模型给定存在各种各样的宗教信仰，这可能过于简单了。这一经济模型所导致的论断是，妇女会比男子在教堂花更多的时间，因为妇女放弃薪金所致的成本较小；男子年老后会将更多的时间用于教堂，因为当他们即将结束其工作生命时，最好是将对收入能力的进一步投入转向对来世效用生产的投入。作者们从统计资料中发现了佐证其论断的依据。而我的兴趣点却不在这里。我要问的是，美国联邦最高法院实施宪法第一修正案对宗教信仰和宗教礼仪产生了什么影响呢？为了避免可能的误解，我要强调的是，我不想对宗教信仰的合法性或联邦最高法院任何判决的法律合理性进行任何评述。
我们应该正确区分存在于联邦最高法院现代判决中的三个组成部分：
1）在其学校祈祷和其他依宪法第一修正案“确立宗教”条款所作出的判决中，联邦最高法院对宗教“确立”的概念进行了非常宽泛的解释，从而在实际上禁止了州和联邦政府对宗教提供直接的（财政或甚至象征性）援助。这些判决在经济学上是有点道理的，虽然这种道理也许是肤浅的。公共教育（现代对确立宗教存有争议的主要领域）涉及对学生及其父母的资助。愿意支付其全部子女教育成本的父母可能会将其子女送入私立学校就读，而且他们确实常常这么做。如果他们代之而选择了公立学校，那么这可能就是由于某些成本将由其他人——包括没有学龄子女的人及州和国家的其他地区的纳税人——支付。将部分教育成本外在化的主要经济理由是，教育（至于职业教育和“医务教育”，可能会有例外）会产生外在收益；我们所有的人（或我们中的大多数人）都因生活在一个人民受教育的国家而得益。由此，为了依经济理由来证明公立学校在祈祷或其他宗教活动上花钱的合理性，这些活动要么表明其产生了正的外在性（如使学生更为道德、或至少在学校的行为得到改善），要么因这些活动将世俗和宗教教育结合于同一部门会更为经济，要么是因为私人不得不自愿地支付公立学校宗教活动的增量成本，所以也就不存在资助了。
如果联邦最高法院愿意接受其中的任何一项正当理由——当然其条件是能有足够的证据来支持这些理由，那么我们就可以得出这样的结论：联邦最高法院正是在用一种经济的方法在解决公立学校中的宗教问题。但事实上，现代的联邦最高法院实际上却在禁止任何公立学校的宗教活动，不论是否存在以上的任何一条正当理由。如果不存在以上公立学校进行宗教活动的任何理由，我们就可以作出这样的辩解：即如果宗教活动得以许可，那么信教的人就应享受政府资助。愿意支付学校中的全部教育成本（包括进行祈祷和从事其他宗教活动）的父母可能总是将其子女送入提供这种活动的私立学校，他们也就承担了这些活动的全部成本，而不是将部分成本转移到社会中的其他人身上。对宗教的政府资助的关注，这可能解释了联邦最高法院为什么坚持主张由政府基金资助的圣诞节场面布置是具有世俗目的的，即它使信教的人和不信教的人都从中得益。但联邦最高法院并没有为以下事实感到担忧：信教的人所获得的收益可能会大些，所以资助的因素依然存在。它也没有对那些不愿意寻找公立学校宗教活动的相类似的世俗理由——比如宗教能降低学生的淘气程度这样的理由——的原因作出解释。
更为复杂的情况是，联邦最高法院已倾向于认为，对教会财产免征州税和地方税是一种违宪的宗教确立。但是，免税的结果只是教会接受了它们没有对此支付成本的公共服务。如果教会能创造出它们无法要价的收益，那么它们取得不付费的公共服务就是合理的，但联邦最高法院并没有要求它们表明这一点。所以，这里就可能存在一大笔为司法认可的用于宗教活动的政府资助。
2）在其“宗教自由”的判决中，联邦最高法院有时要求公共机构为宗教礼仪提供有成本的便利。一个例证是，禁止不向一个因宗教不准他周六工作的人提供失业津贴。所以，联邦最高法院一方面（有关确立宗教这一条款的案例）禁止对宗教进行资助，而另一方面（有关宗教自由的案例）又要求有这样的资助。
3）在涉及避孕、堕胎、私生、诲淫等信教者对此持有强硬反对意见的道德问题的案件中，联邦最高法院近年来几乎总是支持世俗观点而反对宗教观点。
在第1、2两类中的判例赞成宗教竞争和多元化（这并不是经济学意义上的竞争：我们即将明白，如像第2类判例中那样资助宗教竞争只会阻碍而不会促进经济学意义上的竞争）。政府以任何形式确立宗教都会有助于大的宗教团体而不利于小的宗教团体，从而可将之比作政府通过向具有政治影响力的企业提供资助或其他津贴而干预传统市场。拒绝向较次要的宗教团体提供便利所造成的效果将类似于确立宗教所产生的影响，而这种宗教确立又是由于就业政策、其他公共政策和习惯被用以使次要宗教团体与主要宗教团体之间的冲突最小化所造成的。在美国，法定休息日就是主要基督教团体所确认的休息日，这绝不是偶然的。由此，次要宗教团体将得益于要求为其需求提供便利的规则。
但由于提供便利的成本是由雇主、消费者、纳税人和其他雇员等承担的，所以第2类判例在实际上资助了次要宗教团体。而且，由于对政府而言资助一个弱小的竞争者并不比资助一个强大的竞争者更有效率，所以就不可能以效率观念来为提供宗教便利的判例进行辩解。另外，第1类判例由于忽视了可能为政府支持宗教提供佐证的各种正当理由——虽然允许免除财产税可能会修正（或关于这一点，是修正过度的）这种倾向。但是，值得在此提及的最重要的观点是，联邦最高法院已要求政府直接资助次要宗教团体，和通过阻止必然会有利于社会中主要宗教派别的信仰和活动的宗教确立从而帮助次要宗教团体。通过这些活动，法院也许已提高了宗教的多元化，而且可能由此已促进了宗教事务，尽管从各方面来考虑其某些宗教确立的判例还带有“反宗教”的倾向。
第3类判例也偏袒宗教——更准确地说是偏袒私人宗教组织，但在更细微的意义上而言，这种偏袒可能完全不是法院故意的，甚至它完全没有认识到这一点。由于使有权威的政府机构（联邦法院系统）成为非宗教主义者；而且更重要的是，由于通过否决表达和实施传统价值的管制而削弱了这些价值，这些判决就增加了对有组织宗教的需求，而有组织的宗教还被看作是传统价值的守护者。如果政府像它通常所做的那样实施基督教的价值体系，那么人们成为基督教徒所得的收益就会减少。第1类的判例就具有相类似的效果。通过禁止由国家付薪的教师灌输宗教价值观念，联邦最高法院就提高了宗教组织所提供服务的需求。而且准许免除教会的财产税也降低了这些宗教组织的成本。
当然，如果因为学校教师带领学生祈祷或向学生朗读《圣经》中的内容就将该公立学校看作是一个宗教组织，那么宗教服务的供应也许不会有任何净增长，但我关心的是它对私人宗教组织的影响。同样，一个严厉控制堕胎的政府就可能被看作是视堕胎为不道德的基督教派别的一种强制执行权力机构；但由于它因此而承担了私人宗教组织的一种职能，所以就会与这些私人宗教组织形成竞争格局，从而也就降低了人们对它们所提供的宗教服务的需求。
更进一步的观点正如亚当·斯密指出的那样（1937，第740～750页）：私人组织越小，其控制和管理其成员的有效性就越大（这是卡特尔理论的核心）。斯密从这一理论出发，作出了这样的推论：宗教派别越多，平均而言其每一派别就越小，宗教在管理行为方面就会更有效。这意味着，对宗教组织具有分化作用而不是集中作用的法律规则可能会促进社会的道德风尚，即使它们削弱了政府在直接灌输道德价值方面的作用。
人们可能很难相信由于联邦最高法院采取其积极的世俗主义立场而在实际上已使我们社会的道德风尚得到了改善；但经济分析表明，如果联邦最高法院因允许政府在灌输或规定道德行为方面与私人宗教组织进行更有效的竞争从而使私人宗教组织削弱，那么我们社会的道德风尚状况就只会恶化而不会得到改善。由于政府和有组织的宗教在促进道德行为方面是可以相互替代的，所以政府作为道德教员的作用的增强可能会降低人们对有组织宗教服务的需求。我之所以说“可能”而不是说“总会”，是因为（如果我们要认真对待政府的道德教员作用）一个想努力促进以宗教为基础的道德价值的政府可能会帮助“出售”宗教价值，并帮助那些促进这些道德价值的组织超越其世俗替代者。但这假定，历史的提示是不可靠的：政府将会发现一种
支持宗教的途径－－即依据真正的无派性基础而非确立一种特定的宗教，这会削弱各竞争的宗教派别，也许还会削弱整个宗教。
面对相反的传统常识，要证明联邦最高法院明显的反宗教判决已促进了宗教就成了一项非常艰难的任务。为此，我只能提出两方面的证据。第一，近年来福音基督教会迅速兴起，而在从前它却只是一个次要教派并且明显坚持传统的价值观念。第二，美国和西欧之间在宗教信仰虔诚度上的惊人差异。不仅美国人中相信来世的人的比例确实远比爱尔兰以外的其他任何西欧国家高，而且自20世纪30年代以来，美国的这一比例是相对稳定的，而同期西欧国家的这一比例却已有了大幅度的下降。几乎所有的西欧国家都有一个政府确立的（一个纳税人资助和拥有法律特权的）教会（或多个教会，正如德国的两种国教一样），而且有些国家要求在公立学校进行祈祷。就政府的宗教确立会阻碍竞争教派的兴起这一点而言，它确实减少了向人们提供的宗教“产品种类”，而且我估计对宗教的需求也会减少。美国的宗教制度有利于促成众多的宗教派别。几乎每一个人都可能发现一套适合其经济和心理状况的宗教信仰和礼仪。而且，由于联邦最高法院阻止政府在道德领域起决定作用，所以它在近年来（我推测）已增加了人们对作为道德管制替代制度的宗教的需求。
无疑，联邦最高法院在所有这些方面的决定性作用比我所说的要小。美国的宗教多元化是一个非常古老的传统，而联邦最高法院维护这种传统所作的贡献可能是很微弱的。然而，经济分析表明，诋毁联邦最高法院判决原则的宗教领袖和为联邦最高法院判决原则进行辩护的世俗领袖可能都是在为其各自相反的制度自利而争论不休。
我所讨论的言论自由和宗教自由可能有以下联系：对宪法第一修正案的一种可能的（我并不表示这是一种唯一的或完善的）解释是，它禁止政府干预两种特殊“物品”——思想和宗教——的市场。政府无权管制这些市场，除非有必要纠正外在性和其他不利于资源高效率配置的障碍。这好像是对现代法院如何解释策一修正案的恰当描述；主要的（虽然不是唯一的）例外是禁止可能被称作“有效率的”宗教确立（除非有世俗理由证明其为合理，否则这些确立还包括不涉及对信教人的资助的确立）的情况和要求（在资助次要宗教团体意义上）提供宗教便利的情况。除非我们有理由利用并证明亚当·斯密的观点：分立的宗教派别越多，宗教就越有能力促成道德行为——和矫正如犯罪这种负外在性及促成如慈善这种正外在性的道德以补充法律，否则我们就没有足以令人信服的理由来进行这样的资助。
但是，一次演讲仍不足以证明一种新的经济理论。所有以上的内容足以表明，这是一种拥有希望并由此而值得追求的特殊理论。我由衷地希望，我已使你相信，那种可能被不确切地命名为法律经济学的理论学说具有巨大的潜能去改变公认的观点，形成关于种种重大社会现象的可检验假设，并最终充实我们关于这个世界的知识和理解。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
译后记
《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989－1990年间，正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候，我完成了本书的翻译工作。1996年5月，我又根据英文本的最新版本进行了重译，使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间，我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员，几易职业，但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬，如同等待一个新生命的降临。因为我坚信，本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。
如果没有其他人的热情帮助，本书中文版的翻译和出版几乎是不可能的。感谢本书的原作者理查德·A·波斯纳法官先生为我提供了英文原书和中文版序言并在我遇到理解和翻译困难时予以解释和指导；感谢福特基金会驻华代表处原法律项目主管何杰生（Jonathan
Hecht）博士（现为哈佛大学东亚法律研究中心教授）对本书的翻译和出版予以极大的关心和帮助，但本书终于
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