法律的经济分析-第89部分

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到目前为止，我们的讨论已作出了这样的假设：在思想和意图陈述之间存在着明确的界限。只要我们讨论一下威胁那一类的意图陈述就明白了。我说，如果你不交出你的钱包，我就要拧掉你的脑袋。这种威胁表达了我的意图的信息——但这只是在一种意义上；因为就大多数威胁的本质而言，除非威胁者为了维护信誉，不然他不会真正实施其威胁的。由此，只要能有效地抑制威胁，也就（通常）能制止威胁所造成的实际危害。而且，对威胁的投入不会有任何社会产出，所以我们应该阻止而不是保护它。但现在可以举一个我威胁要做一件完全合法的事的例子，如，除非你对我的沉默支付损害赔偿，否则我就要将你交给警察当局。这种威胁仍然是附有条件的。我不是真想把你送交警方，我要的是你的钱。所以，如果敲诈是非法的（参见22．2），那么在实施敲诈过程中使用的诱惑也应该是非法的。至于诱惑所采取的形式是胡萝卜（如果你给钱，我就保持沉默）还是大棒（如果你不给我钱，我就要将你交与警察当局），这是一个枝节问题。　

谈到敲诈，对个人有损害作用的陈述是思想市场的一个重要组成部分，而且在原则上可以像其他思想那样——通过竞争——得到合法化。但它们在有些方面（将它们代入汉德言论自由公式）却是很特殊的。它们造成了既不集中（这与什么有关呢？）又至少粗糙得难以计算的成本；诽谤的虚假性可能是很容易被证明的，这表明对真理的法律裁决也许能适当地替代市场裁决；而且（其相关的观点）竞争可能并非是一种有效的救济措施——如果《时代》周刊对我进行诽谤，我怎么与它竞争呢？由此可见，思想的生产者和销售者也许正如货物的生产者和销售者一样，应该对名誉损害承担责任。　

联邦最高法院已对此作出了严格的限制：如果没有违反宪法第一修正案，各州就不得在此限制之外对诽谤实施救济性矫正。尤其是，在没有证明被告知道诽谤的虚假性或放任对其真实性不作判别的情况下，这些限制就不允许社会知名人士（虽然他们在通常情况下不一定全是政治家或公职人员）取得损害赔偿。而那些并非社会知名人士的人们就会拥有广泛一些的诉讼权利，这种差别是有其经济理由的。与普通人相比，社会知名人士更容易通过新闻媒介来对诽谤者进行答辩。而且对宪法第一修正案的价值而言，由于答辩维护了未管制的思想市场，所以它的成本低于诽谤诉讼。再则，社会知名人士信息的社会价　值一般总比平民信息的社会价值高。要求证明被告确实知道（或放任不顾）诽谤的虚假性，这在以下并非难以置信的假设中是有道理的：公开对社会知名人士的批评意见所产生的收益并非全部归出版者所获。这一要求的作用是为了免除加害人（出版者）的过失责任，而且我们已经看到在其他的案件中由于被告的过失行为造成的外在收益也是这么解决的（参见　6。4）。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸可能都面临重大损害，即使这则新闻的社会总收益（而不是其私人收益）依所有报纸读者付款阅读这一新闻的意愿衡量会超过其损害，他们也不会愿意公布这一则新闻。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。　

针对这种方法的一种反对意见是，它强制诽谤的受害人资助思想的生产。如果保证免受被诽谤的结果是很容易的话，这就不可能这么糟；然而资助的范围会扩散到整个保险库。现存的资助形式严重地阻碍了人们成为社会知名人士。另一种可供选择的方法是，直接资助新闻媒介而允许诽谤受害人保留全部的普通法权利。还有一种可供选择的方法是，确认更广泛的新闻财产权。美联社一案（Associatad

Press）的判决认为一个新闻社有权禁止其他新闻社未经授权而发布它的电讯。如果它不为后来的判决所破坏，这是一个非常有益的先例。　

不论是在危险言论案中还是在诽谤案中（甚至更明确地在广播车和其他噪音案中），都存在有害的外在性，这种外在性为管制提供了一种传统的经济理由：讲话人鼓励他的听众去损害其他人，或报纸通过谴责某人的丑闻而取悦于读者。色情画也会产生外在性——尤其当它被公开地展示于并不愿意接受它的观众面前时，像在伦敦的各剧院大门罩上的色情画。禁止公开展示色情画能以最小的成本消除这种公害。当然，这种成本是以降低用非色情手段大肆宣扬色情的有效性来衡量的。这是对自由表达之时间、地点、手段限制的一种恰当阐述。上面已经提及，这种限制能比全面压制得到更随意的处理。　

我们必须牢记的另一种论点是：压制不仅比对展示的时间、地点或手段限制减少更多的观众，而且它首要的是降低了人们创作艺术和文学作品的积极性。换句话说，思想市场具有激励和传播双重作用。这从我们很早进行的专利和版权讨论中（参见3．2、10．2、13．7）可以得到明证：专利和版权保护提高了人们创造思想的积极性，但它却降低了它们的传播速度（为什么？）。如果政府要对性展示艺术的场所进行管制，这就首先会减少观众并因此降低人们进行艺术创作的积极性，但其程度可能是较小的（这取决于管制的准确性）。如果政府把一个创作这种艺术的人当作刑事罪犯来制裁，那么它就会极大地伤害人们进行艺术创作的积极性。　

这一讨论表明，如果诲淫被看作是明显的性描述的一种形式或是一种有害而应受制裁的描述，那么较低的有害程度这一目的就能证明时间、地点或手段限制的合理性：例如，将明显进行性描述的书置于图书馆的专门阅览室，限制儿童接近它们；或依据父母无法阻止其子女观看电视中播放的任何片子的理论，严禁电视台播放明显进行性描述的影片。依据丹尼斯公式的术语，L和B都会有所下降。要注意的是对前面提及的以下经济观点的类推：应允许政府对并非危险到足以受到制裁的言论进行调查。　

27。3事前限制和观点限制　

在历史上，言论自由保卫者最厌恶的东西就是“事前限制（prior

restraint）”，即用许可证或其他审查方式首先阻止作品出版，它不同于在事实发生后以刑事程序处罚作者或出版商。言论的事前管制与事后管制有三方面的重要差异：第一，进行管制的人可能不同。在事前管制的情况下，他们可能是行政官员，这些官员是相信审查而被吸收来进行其工作的；在事后管制的情况下，他们是法官和陪审员，就其对审查的态度而言，他们是或多或少有其产生的随机性。第二，程序可能不同。尤其是，刑事处罚要求起诉人承担很重的举证责任，在像“事实”很难捉摸的诲淫领域，起诉人尤其难以承担其举证责任。第三，信息的公共物品特征产生了可能有必要进行事先管制以避免不可弥补的损害。假设，一杂志将出版一篇向最笨拙的恐怖主义者解释便宜地装配自动炸弹的可行方法。这种情况下实施预先禁令或其他事前救济的理由就是直接运用21．4中的公式。　

法律实施方法的另外选择是：特别要将重点放在有害的言论上，或坚持言论管制对观点是中立的。法院对后者的坚持是与平等保护条款后的政策有关的。法律越原则，滥用它的手段就越不高明。以法律禁止所有游行比以法律只禁止纳粹游行更难防止纳粹游行穿过犹太人居住区，因为其他团体也要游行，他们会对更宽泛的法律努力施加其政治影响。但以这种方法保护言论往往是容易做到的。不同的言论表达方式的成本在不同群体之间往往是有规律地不同的，所以禁止一种特定的表达方式会打乱思想市场的平衡。一项反对广播车或门对门劝说的法律对耶和华证人（Jehovah’s

Witness）的打击比对唯一神教派的教徒（Unitarian）的打击大得多。相反，由观点所造成的损害可能是不可分割的。假设引诱男人强奸的唯一色情小说形式就是以堕落的眼光描写妇女，我们就没有理由禁止缺乏这种特定“观点”的色情小说。　

27．4对广播的管制　

言论自由的例外之———由于它是对经济学理论的明确应用——引起了人们的特别关注。这就是联邦最高法院红狮案（Red

Lion）判决所阐明的一项原则，即由于电磁波谱的物理限制，政府可以对广播的内容进行管制。这种管制并没有像制裁特定思想的表达那样专横地干预思想市场，但它确实降低了广播电台决定广播什么内容的自由及其播送有争议问题的积极性（为什么？）。而将相同的管制适用于报纸却已被看作是对宪法第一修正案的侵犯。联邦最高法院已作出的推论是，其区别在于广播电台（与报纸业主不同）拥有垄断权。由于两家广播电台不可能在同一地区用同一频率播音而又不产生无法忍受的干扰，所以在特定地区使用特定频率播音的联邦电信委员会许可证就授予了一种无其他表达媒介对手的频率垄断权。　

这在经济学上是没有道理的。虽然在同一时间的同一地方只能使用一个频率是一个事实，但其结果并不一定是垄断，因为在一个幅度内的不同频率可以是另一频率的完全替代品。联邦电信委员会一般在每个市场上给一家以上的电视台发放许可证。大多数市场至少有3～4家电视台，有些市场甚至拥有9～11家电视台。这总是高于同一市场的报纸种数。而且，这些还仅仅是空中播送的电视台；现在还有大量独立的有线电视频道。　

电磁波谱是有限的这一事实确实并没有将它与其他资源区别开来。用于各种思想传播的可选择方法的投入也是有限的。电磁波得以传播的频率幅度是很广的，它在广播中的使用只是由于机会成本和政府政策才受到限制。如果无线电频谱的其他使用——如汽车通信——不像现在的价值那么高，那么可用于电视广播的频道就可以大量增加。如果联邦电信委员会采用不同的电视频率配置政策，那么电视收看者就可以接收到更多的电视信号。联邦电信委员会可以只向能在大区域市场进行播送的电视台发放许可证，而不应设法帮助地方电视台。通过对区域广播系统的精心设计，联邦电信委员会可以消除许多未被利用的空白频道，这些空白频道是防止毗邻市场中台间干扰所必需的，但它却减少了收视者接收的电视信号种数。电视频道的稀缺性与其他资源的稀缺性只是在以下事实上表现出其差异：它在很大程度上是政府审慎政策的产物。　

与替代竞争的压力有关，报纸承受着更严重的稀缺性，而且这种稀缺性所导致的地方垄断程度要比广播的地方垄断程度高得多。对报纸的需求低落是一种由电视需求上升所引起的低落，它已使人们认识到了报纸生产的自然垄断条件；因为我们知道，对市场产品的需求越小，这些条件就越重要（参见13．1）。报纸的许多种成本是固定的，尤其是文章和特写的调　查及写作成本、撰稿和排版成本以及广告成本。其边际成本——多印刷一份报纸所需要的成本——是很小的。所以，除非存在很大的需求，每一社区中就不可能存在供一种以上报纸生存的空间。　

假设一个广播机构确实对其所在市场拥有有效的垄断权。我们预计这会对新闻和舆论的传播产生什么样的影响呢？它可能会限制播放时间，这就会减少对该市场中人们的思想传播。但为了增加广播机构的思想产量就不应考虑公平合理原则。相反，这会由于它提出的有争议思想而受到处罚，而这些思想是因要求它描述一种争议的所有方面而产生的。所以这就会促使它用无争议思想作替代。　

拥有垄断权的广播机构会为了使收听者和收视者信仰它的观点而扭曲新闻、压制与之不同的观点吗？任何一个广播机构都会这么做；垄断的意义就在于，与竞争市场相比，广播机构所花成本较少，收听者、收视者所遭损害较大。由于其收听者和收视者不可能取得适当的替代品，由于它对信息源的控制使他们难以发现正由它播放的信息，所以它的成本就小了。由于一家广播机构不会拒绝他们接受其他观点，这种不公正性使他们所遭受的成本高于竞争市场中的成本。对此问题可能有两种答复：第一，如果将个人偏好掺入将要播放什么内容的决定，那么垄断性广播机构的利润就会下降。第二，经营一家公众持股的大公司将难以发现那些党派性不会因此而使大量股东疏远的问题。　

另一种可能性是，垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合，但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从第9章中了解到，垄断者所生产的物品质量可能与竞争企业所生产的不同（参见9．3）。但垄断性广播机构也许会很容易地生产出更高质量（而非更低质量）的广播产出。假设在某一特定市场有两家各为不同企业所有的电视台，它们相互间进行着激烈的竞争。为了使其广告收入最大化，也许每家电视台都会设法吸引尽可能多的观众。因此，我们可以设想，这两家电视台会播放非常相似的内容，正如在一个两党制政治制度中的两个主要政党通常都不会持极端的观点一样。然而，如果两家电视台为单一所有者拥有，那么它为了使电视台的观众总量最大化，就可能在两家电视台播放完全不同的节目内容。　

27。5虚假广告及政治权利与经济权利之间的关系　

讨论另一种言论自由权的例外将有助于我们澄清一个普遍存在于宪法和社会思想领域中的基本困惑。人们已经认识到，宪法第一修正案严禁政府对与货物和服务销售有关的信息和思想传播进行管制。一个药品销售商为一种药品做广告说它能治愈关节炎，如果这被证明为可能是假的，联邦贸易委员会就可以禁止这种主张。如果同样的主张出现在一本书中，那么很明显，宪法第一修正案禁止联邦贸易委员会对此进行干预，至少在作者不是药品销售商时应这样。对这两种情况的不同处理是令人难以理解的。由于主张是完全相同的，所以其差异不可能是，广告主张要么明显是真要么明显是假；实际上很明显，它往往既非明显是真又非明显是假。我们也不能将在一种情况下存在商业动机而在另一种情况下不存在商业动机作为辨别要素。如果一本健康卫生问题书籍的作者坚信虚假主张能增加他的稿费收入，那么他就会积极地去编造虚假主张，除非他认为一旦被发现会对他更为有害——但这种被发现的风险与药品销售商的风险相同。如果政治候选人认为虚假主张能使他们更接近于权力，那么他们就会积极地去编造虚假主张，而且教授们对学术声望也是这样的态度。　

虽然商业言论可能并没有政治言论重要——其原因在于后者（而非前者）是防止垄断政治权力极高的潜在社会成本的必要保障，但这并不能解释对非商业非政治言论（主要是艺术表达）