法律的经济分析-第71部分

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（rules　made　by　legislatures）却会导致效率降低。我们如何才能解释判例法和成文法之间存在的这种重要的性质差异呢？

一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。法官，尤其是上诉法院的法官，他们制定了绝大多数判例法规则，不可能依据案件中的当事人哪一个是“更好”的人来对案件作出判决。他对当事人的了解可能还不如初审法官（trial　judge）。所以，正如我们已讨论过的那样，只要可能，对当事人相对应得（财富、贫困、适当营养等）的考虑常常就被压制。而且，基于相对应得考虑的判决将难以在法官意见（judicial　opinion）中合理化。最后，司法赔偿的方法和处理利益冲突的规则排斥了一种选择，而这种选择是在基于法官狭隘的经济私利所产生的对抗性活动中进行的。在几乎不参与的情况下，法官不得不将当事人看作行为——拥有土地。种植郁金香、在铁轨上步行和驾车——的代表。在这种情况下，法官很自然就要弄清楚，对抗行为中的何种行为在经济意义上更有价值。

这些判决规则使利益集团听证都不太可能。“诉讼地位（standing）”这一概念将起诉权限制于那些能表明一旦其胜诉就能从诉讼取得特定或有形收入的人或组织。就传统而言，这就意味着即使同业公会或其他有组织团体的成员能从有利结果得益，这些组织也不能主张诉讼。近年来，这一规则放松了，所以现在如果团体的任何一个成员有“诉讼地位”，团体本身也可以主张诉讼。（这种放松有时被认为是为了给消费者利益在审判场所有更好的听证机会。你认为这一观点如何？有组织的消费者团体或公共利益集团可能代表普通消费或公众利益吗？——或会成为另一利益集团吗？看了本章下一节后请考虑一下。）

立法程序与司法程序形成了鲜明的对照。没有任何一种规则不允许人们考虑与受立法提案影响的人们的应得有关的因素。在此，对抗制不会被采纳，其原因是，其肯定相对成本问题的具体冲突行为比较总只停留在争议的表面。而且，用立法工具重新分配财富总比用司法工具更灵活和有力。一般来说，普通法法院重新分配财富的唯一办法就是对涉及诉讼的行为（在实际上）课征货物税。用这种方法重新分配财富是不容易的。这也许就是现代福利国家的增长取决于所得税制的原因（当然这种因果关系也可能相反）。

如果普通法法院没有有效的手段进行财产的重新分配——换句话说，在各有利益冲突的集团间重新分割经济饼——那么只要它们执行普通法原则而非成文法，就可以集中力量将饼做得更大，从而使所有的利益集团都受益。

19．3立法的经济理论

一个值得单独考虑的制度差异是，立法者的选举比法官的选举更严重地依赖于选举程序。立法者的选举程序创制了一个立法市场（market　for　legislation），在其中，立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们“出售”立法保护。这一市场的重要特征就是存在着严重的搭便车问题。只要某人在某一立法提案的保护范围内，不论他是否为法律的通过作出了（经济或其他的）贡献，他都能从中受益。所以，这里就存在着一个与卡特尔化非常近似的推论，而且以下事实使这一推论增加了可信度：许多立法的目的似乎就在于为受管制企业的卡特尔定价提供便利。这一推论能帮助人们理解消费者在立法程序中处境不佳的原委：他们的人数太多，所以就无法组织成一个有效率的“卡特尔”以支持或反对一项现存的立法或立法提案。

虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素（参见10。1）与预测谁能成功地取得立法保护密切相关，但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是，立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为：首先，在市场中，竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔；由此，他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次，由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作（这与联合定价有着明显的区别），所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次，鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比，或如果个人（例如，某些职业集团的成员）也在寻求这样的立法援助，所以伴随着搭便车问题的复杂化，大数（large　number）就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。

这些因素也许可以解释以下事实的原因：垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业（例如钢铁产业和铝产业）更为普遍。在前面的那些领域中，由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多，所以一般而言，私人卡特尔化是不可能的。然而，我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的，很像工厂中具有有效谈判能力的单元（参见11．2）。少量的人员降低了交易成本，增加了搭便车的成本（通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的），增加了重新分配的收益，而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点，我们有必要注意：如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元，那么每个让与人的成本只是20美分，而每个受让人的收益却是2美元；如果这两个组织的规模相反，那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。

读者可能会感到奇怪，为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢？将一笔巨额现款一次性付给企业，而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值，那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益（参见9．2）。但这一分析忽略了这样一个问题：如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收，而它却和垄断一样具有替代效应，我们在第17章中对此有了认识。在任何情况下，明确转让的相对稀少可能很少与效率有关；相反，由对竞争的管制性限制所产生的转让的不明确性却提高了用以反对转让的信息成本。当明确的财产转让是一笔立法者慷慨赠与的全部现值时，由于其是大数额而难以忽略，这种情况尤其如此。但如果为了抵消这一问题而使这种转让延期支付，这就会吸引新的成员进入该产业，从而使企业从立法者慷慨赠与所取得的预期收益得以消散。

所有这些都使人们感到，利益集团（interest　group）是非常有害的。但是，人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的，它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零，所以在实际上，最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且，如果没有相当数量的投资，政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言，投票人不选择政策，而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中（如果代表参加再次选举的话）对代表投反对票外，他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人…代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的，又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上，两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如，投票人在A和B及C和D两组政策间更偏好A和B，但候选人X承诺A和C，候选人Y承诺B和D。

利益集团在向全体选民提供信息和为政治竞选运动提供财政资助方面起着必不可少的作用。但不幸的是，由于上面讨论的结构性原因，我们就不能依赖利益集团间的竞争而取得有效率或公正的法律。事实上，利益集团由于其在投票人和代表之间加入了楔子（用经济学术语说，即增加了代理成本）而加重了投票人冷漠这一问题。

但到目前为止，并非所有的事情都似乎是那么坏。因为利益集团在克服用投票来配置资源的另一个问题时起了作用，而这正是投票所没有反映的偏好强度（intensity　of　preferences）——正如用美元在市场“投票”（“把你的钱用在该甩的地方”），尽管它在这方面所起的作用也非常有限。假设一个候选人所提供的一组政策（如，极度重视反犹太主义、通货膨胀和对小企业的贴补）能为20万投票人带来每人1美元的平均利益，但对另1万投票人产生的平均成本是1，000美元。这一政策组合是无效率的，但除非反对这一承诺的少数人组成一个利益集团来胜过候选人，否则他就很有可能当选。

然而，另一观点有助于我们正确、全面地看待利益集团问题，即许多法律（例如，大部分的刑事法律）并不是狭隘的利益集团的产物。虽然利益集团越大就越少内聚力，但如果该集团寻求的利益是很大的，那么它仍有可能克服搭便车问题，尤其是当反对意见自我扩散时就更是如此。但要注意的是，一旦实施了一部公共利益法，那么利益集团就将成为那种非常可能超越效率界限而在扩大其影响过程中带有私利的组织。即使刑事司法制度并非狭隘利益集团压力的产物，而教养院官员、警察和刑事辩护律师仍在此存有经济利益。

利益集团的作用在法院系统内被削弱了（极为鲜明的证据是，普通法在早期坚决地反对将竞争视为侵权——而它反对的东西恰恰构成了许多管制性立法的基础）。在法院系统内，它的选举程序虽然也广泛应用于全国、州或地方，但却是较少党派性、争论性和奢华性的。当然，利益集团可以通过已被选举的官员而对司法任命产生极大的影响，而且它们也确实是这么做的；但一旦法官上任之后，他实际上就不受利益集团压力的影响了——在联邦一级的法院中，法官几乎完全能做到这一点。

19．4对竞选筹资的管制

限制（某些）利益集团对立法过程产生影响的一种途径就是，限制其花费在政治竞选中的货币量。这就是1974年联邦竞选法修正案（the　Federal　Election　Campaign　Act　Amendments　of1974）所采用的方法。捐款的最高限额减损了一个团体在向政治家进行大额捐赠时所享有的克服搭便车问题的比较优势。但是，这里有一个很大的漏洞：以上法律允许只有利益集团才能做到的非金钱性帮助，如由工会提供和组织的工会会员个人服务。

1974年法案本身可能就是特殊利益立法的例证，而联邦立法者本身就是这一法案的受益集团。这一法案明显地偏向现在任职的政府官员、国会议员，正如对商业广告开支的限制会有利于现存商标产品的生产者一样。一种新产品通常需要用大量的广告才能使广大潜在的消费者认识到该产品的存在和优势；政治市场中的新手也存在同样的问题。但是，不仅由于利益集团压力造成的失真（为什么它们在经济市场中不是一个因素？），而且由于政治广告虚假的可能性比商业广告虚假的可靠性要大（为什么？），所以限制政治广告所产生的资源配置效应（不同于分配效应）可能并没有限制商业广告所产生的资源配置效应那么严重。

19．5利益集团政治活动领域的成文法解释

有关成文法解释的传统观点是，法院努力揭示和实施立法机关的立法意图。这一观点将立法程序看作是由特殊利益集团间的交易所决定的。依据这一观点，法律的制定和颁布是一宗成交的买卖，而且用于普通契约解释的同样方法也适合于此。但是，由于立法机关的复数性，揭示立法意图的过程要比揭示普通契约的意图更为困难。议员个人（甚至是立法委员会）的声明不一定就表述了法律制定所必须的“沉默多数（silentmajority）”的观点。而且，利益集团立法的拥护者可能会隐瞒立法的真实目的以增加反对者的信息成本。但从某种程度而言，这种保留是不利于他们自己的。不为公众知道的立法意图可能也不会为法官所知，那么就会使它们形成一种可能影响（但有时有所夸张——何时会有这种情况呢？）立法的重新分配作用的公共利益基础。

在此，我们再作出另外三种说明，以表明：如果法官无视利益集团的作用，那么他们怎么会在解释立法的过程中出现差错。

1．如果法官认为允许违法行为的受害人提起损害赔偿诉讼会使成文法得到更有效的实施，那么他们有时就会对违反管制性成文法的行为提出一种私人损害赔偿救济，而且这样确实更有效率（参见22．1）。但这就作出了这样的假定：成文法的实施是以效率最大化为原则的。也许成文法的反对者有足够的力量来实施其妥协方案以限制该法律的实施深度。私人损害赔偿救济这一司法创造将会消除这种妥协方案。

2．法官有时为了理解一部法律的含义而需要观察一下法律制定后的立法史。这种传统做法充满各种危险。立法机关的权力平衡可能由于成文法的制定而发生变化；法律制定后的立法史可能就是一种消除早期立法者所定交易的努力。

3．在有些情况下，法官也偶尔应用包含在一部成文法中的政策来认识另一部成文法的含义，好像前一部成文法是一项司法先例（judicial　precedent）。但是，这样做是为了将第一部成文法中确立的协议扩展到其原来意想的领域之外，从而废除第二部成文法中确立的协议。只有在两部成文法都是公共利益法时，将第一部法律用作理解第二部法律的特殊方法才有理由。

成文法解释中的经济学的效用并不限于使法官记起提防利益集团。意识到信息是一种需要成本的物品的经济学家也能提醒法官，假设（法官有时这样做）成文法中的每一个词都有传递成文法含义的明显作用是不现实的。由立法者、利益集团和成文法制定过程中其他参加者之间的交易成本所加重了的信息成本可能会导致疏漏和累赘（经常在同一部成文法中同时出现）。而且，累赘的成文法条款（就像当接触不良时在电话交谈中提高嗓音或为保证收到而重复发出电报一样）通过清除联络渠道的噪音而促进效率：资讯的接受人不太可能在重复发送的情况下对此产生误解。另外，经济学家可以通过把握成文法的经济逻辑基础而帮助法官忠实地解释立法目的。这一逻辑正像我们在第11章中讨论全国劳工关系法时看到的那样，并不必然是为了促进效率。最后但更有争议的是，在传统解释方法使法官产生疑惑的领域，也许他应该自由地使用其解释自由权将成文法向效率的方向推进。

19．6司法独立与利益集团政治活动的关系

我们从第4章中得知，在私人交易或私人契约情况下，除非交易双方当事人同时履约，或对未来业务的愿望促成他们保证诚信履约，否则立约当事人就会坚持要由法院或仲裁人——一个超然的第三者——来着手契约的监督执行。但是，如果立法机关没有履