法律的经济分析-第55部分

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除了这一政治问题，还有一个（要回到我们在第3章中讨论的地主－佃农契约原题的）纯粹经济学问题。由于不可能在无限的未来对有关条款都作出合理的设定（价格、服务等），所以特许状必须有一个固定的有效期。由于考虑到对远期未来条款作出规定的困难性，假设最佳有效期要比特许状持有人的财产使用寿命短得多（道路使用权等）。在特许期限结束时，存在着一个严重的双边垄断问题。特许状持有人转移财产的成本是非常高的（特别是由于它们很少有或甚至没有任何其他使用价值），但特许状授予人重置财产的成本也很高。一种简单的解决方法是，在特许期限结束时将财产归特许状授予人所有。但由此造成的后果将是特许状持有人严重的投入不足，正如佃农要在租契期满时将土地改良成果全部归地主所产生的后果一样。在许多有线电视法令中发现的另一种更合适的选择是，在特许授权时建立一套特许期限结束时对特许状持有人财产进行定价的方案。

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著　　　　　　　

第四篇　企业组织和金融市场的法律　第十四章　公司（略涉租赁和破产）　　　

14。1企业的性质　

交易成本（transaction

cost）——通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本——是本书中一再提及的一个论题。在此，我们将用它来解释这一问题：为什么大量的经济活动是由企业而不是由个人进行的呢？　

我们可以对比一下组织生产的两种方法。第一种方法是，企业家与某人订立供给零部件的契约，又与另一人订立装配其零部件的契约，再与第三人订立销售其成品的契约。第二种方法是，企业家雇佣这些人在他的指导下完成这些任务，这些人就成了他的雇员。第一种组织生产的方法存在于契约法的传统领域中；而第二种组织生产的方法却存在于雇主…雇员法（master－servant

law）之下。第一种方法的本质是，企业家要分别与三个生产者就价格、数量、质量、交货日期、信用条件和承揽人履约保证等规定进行谈判并达成协议。第二种方法的本质是，企业家向生产者支付薪金——这不是购买特定履约的价格而是购买指导他们完成任务的权利的价格。　

当然，这两种组织生产的方法都是需要成本的。第一种方法，即契约（contract）方法，要求在订立契约时对供给者履约的细节问题作出详尽的说明。这种方法可能需要长时间的谈判或复杂的投标程序，而且当情势变迁要求对达成协议的条款进行修正时，就必须对协议进行重新谈判。第二种方法，即企业（firm）方法，需要激励、信息和通信成本。由于供给者（一个雇员或一个雇员小组）并不因其生产产量而直接得到报酬，所以他就很少会有积极性使其成本最小化。由于雇员们并没有对他们用于生产的各种资源进行投标，即不会寻求一种会表明最有价值用途的方法，所以企业中关于成本和价值的信息是模糊不清的；换句话说，贮藏在价格中的信息已不再为人所知。而且，由于企业的任务是由雇主的命令所指导的，所以建立一种使一系列命令的上下通达失灵最小化的机制是必要的——而这种机制肯定是既昂贵而又不完美的。总之，组织经济活动的契约方法遇到了交易成本很高的问题，而通过企业组织经济活动的方法要解决的是丧失控制问题。限制企业有效率规模的问题是控制问题，或有时它被称作代理成本（agency

cost，主要是取得其代理人诚实、有效履行的成本）问题，而不是限制有效率的企业规模的报酬递减律问题。报酬递减仅仅限制企业能有效生产的某单一产品的产量。　

14。2商业企业的融资问题　

企业理论使我们了解到这么多经济活动是以企业形式组织起来的原因，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。一种思路是，原先以劳动力而不是以资本作为投入的企业通常都是合伙（partnership）或个人独资企业（indi－vidual

proprietorsbip），而不是公司（corporation）。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。　

一个没有钱但又指望组建一家新企业的企业家如何才能筹措其必要的资本呢？借入全部必要资本也许不成问题。如果无风险利率是6％，而这企业又有50％的破产可能性，并且没有任何财产来偿还债务，那么贷款方（如果是风险中立的话）就将收取112％的利息率。这么高的利息率再加上分期偿付，将使企业在一开始就要承担很高的固定成本。这将增加企业失败的危险，反过来又会增加债务的利息率。　

这些困难在原则上可以由谨慎和富有想象力的借款协定起草来克服，但这里的交易成本可能会是相当高的。对企业家来说，一种可供选择的方法是接纳合伙人进入企业，并在有利润的情况下使之有权取得一部分企业利润以作为他缴入必要资本的交换条件。合伙人所取得的补偿自然取决于企业的经营状况。虽然利息率内含在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中，但它已经没有必要计算清楚了。最重要的是，没有任何债务性固定成本会使企业变得比开始时风险更大；只有当企业赢利时，合伙人才有可能得到利润。　

但问题依然存在。合伙可以由任何合伙人解除，而且合伙人的死亡就将导致自动解除。这种契约关系安排的非永久性可能会妨碍人们向一家将冻结好几年的企业承付巨额款项。合伙人可能会在谈判时绕过这一问题，但如果不招致很高的交易成本，他还是愿意就此进行谈判而解决它。而且，如果他们同意限制投资合伙人的解除合伙和退伙权，那么其投资的流动性就减弱了，而且他可能会处在任职合伙人（active

partner）的支配之中。（你能从中看出这一问题与上一章中讨论的特许管制问题的类似之处吗？）　

此外，由于每个合伙人各自都要对其合伙债务负责，未来的投资者就想算出这一企业潜在责任的可能程度，或者甚至参与企业的实际管理，以保证它不造成他要对此承担责任的巨额债务。尽管这样，无限责任的风险仍将存在。在原则上，企业应在其与消费者和供给者订立的所有契约中包含一个将其责任限于其财产之内的条款（有些商业信托就是这么做的）。但这种弃权声明的谈判将是成本很高的。而且以这种途径限制侵权责任是完全不可能的；保险也不是一种完满的解决方法。　

14。3作为一种标准契约的公司　

公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的，它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性，尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为必要。股东对公司　债务的责任仅限于其股份的价值［有限责任（　limited

liability）］。由于（1）各种法律权利是与管理部门和任何股东控制集团相对的，和（2）以下事实：一个公司中的股东权益被分散在价值相对小的股票中，使它能在公司较大的情况下在有组织的市场上进行交易。公司组织形式使投资者能进行小股本的投资，通过投资多样化（参见15．1）而减少风险和迅速廉价地转移其投资。应注意的是，如果没有有限责任，那么非经其他股东同意就不能由任何股东出售其股票，因为如果他将股票出售给比他更穷的人，其他股东的风险就会随之增加。　

然而，反应快的读者会认识到，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险是必须要得到报偿的。假定投资者必须要向债权人支付其承担任何附加风险的补偿，那么他为什么会将企业倒闭的一部分风险转移到债权人那里呢？其答案是，债权人可能是更有优势的风险承担者。　

首先，他可能更有能力估价风险。我们可以比较一下个人股东和向公司出借其流动资金的银行这两者的状况。也许银行评估风险的成本要比股东评估风险的成本低，因为股东可能很少知道或全然不知道他投资的企业的情况，并且可能面临着很高的发现情况的信息成本。　

其次，股东可能比银行更厌恶风险。我们应记住的是，我们正在谈论的是如何使个人向企业投资。当然，公司也可以成为股东，但最终的投资者总是个人，而且正像我们在本书中多次提到的那样，大多数个人是厌恶风险的。银行是一种公司，如果存在有限责任制度，那么，由于股东将能通过有多样化的证券投资组合抵消公司遭受的任何风险，公司就可能比个人较少厌恶风险（虽然不完全是风险中立，我们将很快明白）。（如果没有有限责任制度，那么即使股东持有多样化的有价证券组合，他仍无法防止这样的风险：他可能被迫放弃其全部财产以弥补他拥有其股票的公司的债务。）在任何情况下，一个数额巨大的债权人可以通过持有多样化的债权组合而消除或极大地减少某一贷款的损失风险。　

有人认为，有限责任可以使企业将其失败风险外在化。但（也有些有限的例外将在后面提及）这里不存在外在性。由于公司负有有限责任，所以它必须向债权人支付更高的利息率，从而使其承担的违约风险得到全面的补偿；同时，债权人还可以将以下要求作为贷款的条件：坚持要由股东个人担保公司债务，或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条款。任何决定性违约风险的减少当然都将使利息率下降。　

如风险评估是在贷款协议订立时进行的，利息率就反映了违约的风险，但公司此后就可能通过多种形式增加违约风险，例如，从不属于第一个债权人的另一债权人处取得贷款，或非经全面审议而将其财产转移到其股东处。这样，债务人可以单方面地减少其将对债务支付的利息率，这一利息率是依低于实际风险的预期风险水准而商定的。由于应付债务是企业的固定成本，并且如果存在会导致其收益下降的商业逆境时（如企业产品的需求下降）而使固定成本无法减少，那么债务人的债务与自有资本的比率的任何上升都会增加违约的可能。　

但为什么企业会故意增加其违约风险呢？这种提出问题的方法就是误导性的。企业不会想要违约。它要增加其预期利润，而为达到这一目的可以冒更高的违约风险。假设它要在两个同样支出的投资项目之间进行选择。一个项目的预期利润率是25％，但有风险，而且企业为此融资需要以15％利息率借款，这样企业的预期净利润率就是10％。另一个项目的预期利润率是18％（风险和利润之间的正相关，参见下一章），但由于其风险较少，所以企业为此借钱所需的利息率是10％。企业的预期净利润率要少2％，但我们可以假设那2％是企业所有人要求投资更有风险的项目的风险溢价。假设企业从希望投资第二个项目的债权人那里借到项目（记住，两个项目的投资额是一样的）所需的钱。通过将10％的钱转到第一个项目（风险更大的项目），企业可以将其预期净利润从8％提升至15％，扣除2％的风险溢价后，仍有5％的利润增值。　

这一策略不是依赖于可选择投资项目的存在。假设10％的利润率反映的是股本缓冲（equity

cushion），其失败的风险大部分将由股东承担。股东可以通过消除缓冲而提高其预期利润率但又不因增加的风险而补偿债权入。由于利润被分散在较少的股本上，所以预期利润率会更高。假设项目的预期利润是100万美元。如果股本是1000万美元，那其利润率就是10％；如果股本只有500万美元，其利润率将是20％。（当然，这还与股本持有人能对从公司取得的钱做什么有关。）　

为了使自己免遭这种危险，债权人可能会坚持要求债务人同意在债务存续期间限制其总负债和应付股息总量。为了这些目的，对股息作出广义界定，它包括了任何低于市场价值的公司财产转移。或者是，债权人可能会坚持将资本化程度最小化、施加其他的制约、规定间接保护或放弃保护和要求取得更高的利息率。但是，由于债务人试图故意增加其债务风险的几率很难量化，所以债权人就不可能完全依赖于更高的利息率——尤其由于更高的利息率会通过增加债务人的固定成本而使违约的风险上升。　

我们在第4章中发现，契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款（如果没有它们，当事人就不得不采用明示契约）而使其交易成本节约；而且到目前为止，我们已清楚地知道这一功能也应适于公司法。例如，公司法中将股息支付限于公司帐簿表明的已获盈余量的规则使债权人得到了免受债务人在借款后增加违约风险之累的保护，而如果没有这些规则，那么债权人可能会将这种保护明确地写入每一贷款契约之中。同样，通过规定公司的有限责任，法律就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要的了。　

但是，在信贷非自愿展期的情况下，正如在货车撞了行人之后搬运公司要因侵权而对他负法律责任的情况一样，这时契约类推就失效了。由于双方当事人都没有机会事先规避公司法的规定而进行交易，所以行人将由于承担着搬运公司有限责任所产生的违约风险而得不到补偿。　

即使在自愿交易的情况下，对责任范围进行明确谈判的成本可能也是很高的（相对于交易涉及的利害关系而言）。雇员在工作时间严重受伤的微略几率（虽然这种几率会由于雇主缺乏足够的财产以满足雇员的工作伤残赔偿请求的这种可能性增长而增长）可能还不足以保证在雇佣契约（如雇主保证书）中包含补救这种偶发事件的明示条款（如雇主的义务）。在这种情况下，即使与零交易成本世界（world

of　zero　transaction

cost）中当事人已商议的内容相反，任何被看作公司法和破产法问题的条款都将控制双方当事人关系。但这与前面的事故例证是有差异的：工资水平可以进行调整，以补偿工人得不到他对雇主提出赔偿时的风险。（但这怎么才可能发生呢？）　

14。4公司之债——破产、重整和杠杆清购　

到目前为止，我们一直认为以下认识是理所当然的：公司在有自有资本（equity）的同时将会负债（debt），在有股东（share－holder）的同时还有债权人（creditor）。从某种程度上而言，这确实是必然的；但一个公司还不能避免以下这种可能性：由于雇员在雇佣关系存续期间的侵权而使公司成为非自愿的债权人。然而，这种类型的风险可以通过保险而得到非常便利（虽然不是完全）的防止。如果公司之债不是必不可少的，那么我们就很难弄清为什么有限责任是必需的。因为，如果公司仅仅拥有自有资本，它们就不会对债务违约，（除非公司侵权）否则其唯一的风险就是股东的资本摊缴（capital

contribution）。　

对于为什么公司在其资本结构（capital

structure）中有自有资本的同时还有负债，可以有以下几种解释（虽然其中之一是一种谬误）：　

1．一种谬误性的解释是，它通过使股东的投资成为一种杠杆投资（leverag