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法律的经济分析-第33部分
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但是，还存在着一类在经济上与非故意侵权有区别的故意侵权。它们包括非法侵入（参见3．6）、干犯他人身体、单纯殴打（如不同于医疗虐待和非法拳击职业赛中技术性殴打的抢劫）、欺诈和侵占（盗窃的侵权对应）以及有时非常类似于普通法中的强奸、谋杀、抢劫、欺诈和盗窃等罪行的侵权。这些侵权和与之相对应的犯罪涉及的已不是合法（生产性）活动之间的冲突了，而是发生在低交易成本情况下向被告的强制性财富转让。这样的行为是无效率的，因为它违反了前几章我们阐述的原则：在市场交易成本低的情况下，如果可能，人们应利用市场；如果不可能，那就应停止这种行为。当盗贼至少与被盗物品所有者一样看重其物品时，盗窃或侵占就不只是无成本转让性支付了，所以对此的异议也必须在经济学之外才能寻觅。如果允许这样的强制转让，那么财产所有者就将在保护上耗费资源，而盗贼也将耗费资源使财产所有者的努力无济于事。考虑一下，有一种物品对其所有者和盗贼都值100美元，并假设如果所有者不在保护上花成本，那么盗贼可能要在时间和盗窃工具上花费20美元后才能窃得该物品。我们还假设，由于所有者知道财物可能被盗而花费30美元预防成本，从而将盗窃的几率降低了50％（预防措施的预期收益是50美元，比成本要高），那么盗贼可能通过再在时间和工具上花5美元（这样做会使他得到补偿）而将几率提高到60％，这样所有者就无法采取其他成本合理的防护措施了（然而他已花费的30美元是一笔合理的投资）。结果是，所有者和盗贼总共投资55美元分别以保护和完成其货物转让。从社会角度来看，这一数额全部是浪费的；而这种浪费就是经济学对盗窃提出的异议所在。
汉德公式对阐明在性质上与非故意侵权不同和相同的两种故意侵权之间的区别是有帮助的。考虑这么一种情况，由于铁路每年要驶过许多列车，所以它很自信地知道每年在叉道口将死亡20人这一近似确定值。由此，它是故意侵权人吗？不是，在法学和经济学上它都不是故意侵权人。促使预期事故成本（PL）升值的事情——铁路运行规模－－也会使预防成本（B）上升。预期事故成本（PL）和预防成本（B）之间的比率不会受潜在加害人运行规模的影响，而正是这比率使我们能在贴切的经济学意义上区分故意侵权和非故意侵权。
通过使“真正”的故意侵权符合汉德公式，我们可以明白这一观点。我需要一辆汽车，但我决定为了节约时间而盗窃你的车。这里的预防成本（B）不仅比事故案件中的低，而且由于我不是通过伤害受害人（表示正预防成本）而是通过不伤害受害人（表示负预防成本）而节约资源，所以它（B）实际上是一个负数，因为我盗窃汽车必须支付一些成本。（当然，在此存在着一种补偿收益，否则我就不会去偷车，但这种收益并不代表一种社会净收益，因为它与受害人的汽车损失相抵消。）而且，这里的几率（P）是很高的（要比事故几率高得多），因为要想使某人受损害就使损害发生的可能性比损害只是另一行为——如将货物从一个地方运到另一个地方——所不希望的副产品这种情况下的高得多。所以，不仅在故意侵权中预防成本（B）低于预期事故成本（PL）——正像在过失侵权中一样，而且它明显要低得多。
以下是对法律政策的两项重要提示：
1．我们希望，并且发现法律宁愿将惩罚性损害赔偿适用于“真正”的故意侵权案，而不是适用于那些不论是否被划定为故意或非故意但却缺乏“真正”故意侵权案性质的（即不涉及纯粹强制转让的）案件。我们知道，惩罚性损害赔偿在严格责任案中会导致威慑过度。略为不明显的是，在单纯过失案中也同样如此。由于司法错误、过失中的严格责任成分（理性人规则）和注意的或然性，只在注意上花费预防成本（B）是无法避免过失的。所以，如果预期事故成本（PL）是由于对实际损失（L）增加惩罚性损害赔偿而人为地得到了提高，那么潜在加害人就会因此而在事故预防上投入高于预防成本（B）的支出，而这是无效率的。但由于在故意侵权案中预防成本（B）和预期损失（PL）之间的差距过于巨大，所以通过使损害赔偿费高于实际损失（L），阻止对社会有价值行为的危险就被最小化，其他政策也得以实施，如通过解决关于有利于原告的实际损害的全部疑问而保证损害赔偿具有有效率的威慑力；所以，这只要在其实际损害赔偿估价上加一定程度的惩罚性损害赔偿就能解决这一问题。而且，由于我们想尽可能通过市场来引导资源配置，所以我确信我并非不关注到底是从邻居处偷一辆汽车还是买一辆汽车这一问题。我们是通过使损害赔偿费大于汽车的价值而这样做的，所以就不会认为侵占可以合意地替代购置。惩罚性损害赔偿就是这样做的方法之一。另一种在故意侵权案中也很普遍的方法是，要求侵权行为人向受害人支付被侵占物对侵权行为人的价值。这是第4章中提及的损害赔偿的恢复原状手法。它在故意侵权案中的使用是试图使侵权对侵权行为人没有任何价值，从而引导人们通过市场进行资源配置。
2．没有任何理由允许连带过失在我们称作“真正”故意侵权的案件（纯粹强制性转让）中作为抗辩，因为在此加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换句话说，受害人的最佳注意程度永远是零。
在预防成本（B）为负数的纯粹强制性转让与预防成本（B）虽低于预期成本（PL）但却是正数的普通过失案或预防成本（B）可能在实际上大于预期成本（PL）的严格责任案之间，存在着一些中间情况。拿粗心大意这个例证来说。我在开车时决定闭上眼睛休息一下，但结果却以很高的速度撞进了步行的人群。在此，预防成本（B）是正数但却是极低的，而几率（P）和实际损失（L）却都是极高的。赞成惩罚性损害赔偿的“解决疑难问题（resolve donbts）”论点开始起作用了，正像反对允许连带过失抗辩的论点起的作用一样。所以，我们毫不惊奇地发现，在这样的案件中，法律确实允许裁定给予惩罚性损害
赔偿而绝不允许连带过失作为一种抗辩。
至此我们将故意侵权的讨论集中于获得性侵权（acquisitivetorts）——侵占、抢劫（侵权术语为暴力侵占）、谋财害命等。但有些侵权却有着一种不同的动机：相互依存效用（interdependent utilities）。我们在第5章中碰到了相互依存正效用，而在此我们关心的是相互依存负效用。A为了使其仇人B显丑，就刺伤了他的脸部。这里不存在财富转让；但A的效用却因B的效用的下降而增加了。如果A的效用增加大于B的效用减少（那是不可能的，尤其在一谋杀案中，为什么呢？），那么这一交易就是效用最大化的。但这绝不是财富最大化的，而且它是非法的。这是一个关于法律的效率和功利目标之间偶尔相背驰的有意义的例证。
故意性（intentionality）中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心（deliberate indifference）”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中（如酷刑、怪刑）起着极为重要的作用。囚犯经常控告，监狱中的卫生和安全条件太差，所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的，但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着，被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢？正如在本节开始时指出的，从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的（而如果要它们对此做什么的话，那就是应放弃这些活动），不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件，而不是充分条件。PL（事故预防成本），特别是P（事故发生几率）越高，潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性；所以知道成了很高的事故预防成本的代名词，而且我们知道：在其他情况相同的条件下，事故预防成本越高，原告的过错就越严重。而且，如果原告实际意识到危险而决定置之不理，那么B（注意的边际成本）的信息成本因素就越小。所以，故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是，如果他将被看作是故意侵权者（更准确地说，是表中后面的疏忽大意侵权者，在这里的疏忽大意更倾向于故意），那么不仅PL，很高，而且B也很低。
表6．3侵权案件分类表
案件PL（＄）PL（＄）B（＄）
不可避免．002＄10，000＄20＄20，000
过失．00210，0002015
重大过失．00210，000205
高几率．90010，0009，00010，000
疏忽大意．80010，0008，0002
疏忽大意．01010，000100－10
故意．90010，0009，000－10
预谋．90010，0009，000100
总之，表6。3为P、L和B提出了假设性的数值，用以表明应承担责任的程度。最后为“预谋”的一行是针对下述情况的：由于侵权人通过放弃侵权而失去满意从而使B就成正数；受害人将痛苦转给他；这是一种依赖性负效用的情形。
6。16诽谤
诽谤侵权（tort of defamation）一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权，因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为，并且它（例如）在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向：被告没有任何理由作出这样的抗辩，即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司（Jones v．E．Hulton＆Co．）一案中，报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯，琼斯就以诽谤对此提起诉讼，结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的，虽然报纸已很注意，但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且，这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪，而正好打死了某个人；报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人，但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能（而且事实上确实是）为其攻击所伤害。然而，也许即使在过失分析中，报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任，除非他因没有发现诽谤而犯有过失；而这是有道理的，因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。
诽谤法有几项看来可能令人困惑不解的例外，让我们来看一下其中具有重要经济学原理的两项。第一是集团诽谤（grouplibel，例如，“所有的医生都是江湖骗子”）不可起诉规则。集团诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高得多。如果诽谤是“琼斯医生是个江湖骗子”，那么琼斯的病人就可能并能够轻易地转向其他医生。但如果所有的医生都是江湖骗子，那他们该怎么办呢？他们可能依然留在原来的琼斯医生那里，因为至少他们是了解他的。第二是诽谤死者不能规则（这是一个很奇特的相关规则）。其理由是，诽谤是对名誉的损害；而名誉（像我们在第3章中讨论干预他人私生活侵权时所认识到的）是诱引其他人参与与某人进行的市场和非市场交易的基础。所以当一个人死后，那就由此停止了交易，损害也就不存在了。这有点像一个人致残后最终无法从事一项将被逐步淘汰的工作。当然，如果诽谤某人有遗传疾病，那么其有害结果就不可能随死亡而终止，法律将这样的情况看作特例。
法律对待书面诽谤（libel）要比对待口头诽谤（slander）严厉得多，这在许多评论者看来好像与这一拥有大量无线电和电视听、观众的时代不相协调而显得异常。但书面诽谤的预防成本要比口头交流诽谤的预防成本低。书写是一种更具故意性的行为，因为在此有时间仔细考虑词语可能对他人造成的影响，而讲话却常常做不到这一点。所以诽谤责任对有社会价值的书面交流构成威胁的危险性要比对有社会价值的口头交流构成威胁的危险性小。随之表明的是——对此见解存在着司法界的支持——用稿子宣读的无线电或电视讲话不是自然的口头发言，所以应该将它划归书面诽谤而不是口头诽谤。（如果用草稿发言又怎么样呢？）
现在我们来讨论一下诽谤案中的抗辩。当然，真实性是其一，这完全与第3章的名誉分析相一致。其二是特权抗辩（thedefense of Privilege）。一个恰当的例子是，雇主有给其雇员开具包含诽谤材料的品德证明书的特权。公正的证明书会使未来的雇主而非现在的雇主得益，而且很难使前者补偿后者，虽然在原则上他可以保证赔偿后者的任何损失和由诽谤诉讼引起的成本，但其收益对作出如此高成本的协议来说微不足道。法律的答案是，将某些开具品德证明书的成本外在化以鼓励给未来雇主以外在收益。这一特权不是绝对的，因为如果开具品德证明书的雇主知道其包含着对雇员的虚假诽谤时，他就将失去这一特权。在这种情况下就不存在外在收益给予了（为什么没有？），所以也不存在任何允许成本外在化的理论基础了。但真实性却是绝对的抗辩，因为即使被告认为他在撒谎仍还存在外在收益。
6。17继承人责任
科学知识的增长使人们更为关注像销售石棉或乙烯雌酚（DES）这种行为的长潜伏期后果。行为和结果之间拖延的时间越长，提起诉讼时行为人仍活着的可能性就越小。那么，这一问题就成了行为人的继承者是否应承担责任。提出这一问题的另一方面（这种方法将提出一项重要的经济学理由）是要问，财产是否应由于未来不确定的责任而被剥夺。假设一个公司是一个石棉生产商，它在许多年之前卖掉了他的财产且将收益分配给股东，然后就解散了。股东应对石棉受害人承担责任〔也许为了保障（第14章讨论的）有限责任原则，他们只对公司解散时的收益分配数额承担责任］吗？或者，这些财产的购买人应承担责任吗？如果没有人承担责任，公司就达到了其石棉的健康成本外在化的目的。但如果股东或财产购买人承担责任，那么公司的交易成本就会提高。
权衡选择是很困难的。但是我们可以考虑一些相关的因素。其一是，公司的侵权责任在其解散时是否可预见。如果是可预见的，继承者的责任就不
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