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法律的经济分析-第3部分
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Manne）教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人A·米切尔·波林斯基（AMitchell Polinsky）教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研究员维尔杰诺弗斯基（C．G．Veljanovski）、约克大学教授保罗·伯罗斯（Paul
Burrows）、洛杉矶加利福尼亚大学教授哈罗德·德姆塞茨（Harold Demsetz）及韦尔纳·赫希（Werner Z．Hirsch）等。他们以其学识、著述文献和教学研究工作为法律经济学在欧美学术地位的持续上升作出了卓越的贡献。
自80年代以来，法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们的眼前。第一，法律经济学日益为各法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳。第二，法律经济学在北美以外的其他区域研究日益加强，各语种文献大量增加。第三，法学家与经济学家的合作乐观而成效卓显。70年代，法律经济学主要是由法学家从事的工作，而80
年代，大量经济学家参与了这项工作并与法学工作者协作从事一些项目、课题研究，或在法学院讲授法律经济学和经济学。第四，一代接受法学和经济学双学位教育的年轻学者正在出现并将可能使法律经济学更具合理性、科学性。第五，将法学、经济学、哲学结合起来建立经济法哲学（Economic
Jurisprudence），从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具有根本性意义的法律问题的前景。第六，法律经济学已为政府机构和公共团体所广泛接受。例如，里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本…收益分析的标准。1985年，美国国会在公共选择理论影响下，通过了在1991年确保实现财政收支平衡的“格拉姆…拉德曼…霍林斯平衡预算法案”。第七，法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化和数理分析抱有浓厚的兴趣。尽管有人认为这一发展趋势的不利之处是数学方法和图解分析的不断和广泛运用会使之异化——即脱离法学家，并使法律经济学成为一门只有极少数受过专门数学和经济学训练而具备从事和理解此项工作的技能的人才能涉足的抽象和深奥的学科，但是如果真是要使经济学为法学研究提供一种科学方法，我们就无法回避这种专门性的精确分析将成为法律经济学的必要组成部分。所以，问题的本质不是我们去阻碍这种发展，而是要求法学家和法律经济学家去适应和改善这种发展。
法律经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的每一个领域：侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行政诉讼程序理论、原始法理论等，以至于我们已没有理由怀疑其存在的意义。有关它在90年代以至更长远的未来发展的前途，也许任何外界的评述都是一种推测，甚至是一种不恰当的设想。我们的任务是拭目以待并竭尽全力为它的兴盛而工作。
四
法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律，从而也就构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架：
方法论个人主义（Methodological
Individualism）法律经济学的主要思想来源于古典主义经济学，它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即，社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。这样，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。
最大化原则（Maximization
Principle）功利和利益最大化，有时被指为是经济合理性（economic
rationality）假设，已引起了很大的争议和误解。当法律经济学家宣称个人是理性行为者或功利最大化者时，他仅仅表明：个人会对适合于他的各种优先可能选择作出可逆判别。即假设要求个人的选择或偏好是可以过渡的，如果他偏好X而非Y，并偏好Y而非Z，那他就必然会偏好X而非Z。法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程并寻觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不想表明相关个人作出的选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域。
需要进一步说明的是：这一原则并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本…收益，但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。法律经济学的学者们普遍认为，它并非法律经济学或其他学科中关于合理性的唯一观点，但它的确为法律经济学的实证描述和预测奠定了基础。
在此要强调的是，人们对“个人主义”一词有了更多的理解：其一是在“自私（selfish）”意义上谈——个人只关心其自身事务而不顾他人；其二即一种新的用法，将它视为“个人（personal）、自决（self－determination）”的同义词而允许个人关心社会其他成员的事务。这样，功利最大化原则同样适用于利他和慈善行为。
源于合理性假设的几个推论是：其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的（或为货币替代），并因此而使个人状况发生变化；其二，最大化行为假设，个人将永不满足并竭力追求净收益（效用或利润）最大化或成本最小化。它表明，个人行为（由此推导出集体行为）将对未来可预测的客观成本…收益的变化作出反应；其三，最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应，即均衡边际原则（equimarginal
Principle）。任何行为都为了取得最大效用或利益，而可供选择的资源必然是这样配置的：用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。
机会成本（Opportunity
Cost）简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家强调要在机会成本基础上作 出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑，例如，公共部门的决策可能会避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言，这一点表明，任何法律，只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。
激励分析（Incentive
Analysis）法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样，例如，侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应，而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且，法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿，而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。
传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例，是一种事后研究（ex post
approach）。“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究（ex ante
approach）。
社会成本理论（Social Cost
Theory）社会成本理论从外在性（externality）问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。
社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事人双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施所需要的费用。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。
假设：一家工厂排放污烟造成附近五家居民凉晒物损失各75元，总计375元。我们可以将此看作是排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，这种权利需要在工厂和居民之间进行起始界定，然后才能进行交易。我们可以作以下推论：
状态A：居民有清洁空气权，工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权
当RA1时，△PA工＞△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余，工厂继续购买清洁空气权，增加产值。如它可向每家居民提供价值50元的干燥器或作进一步的赔偿。
当RA2时，△PA工＜△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空，工厂放弃污染权，降低产值，或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器，以增加边际净收益。
当RA3时，△PA工=△PA居，就工厂与居民总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。
状态B：工厂有污染极，居民购买污染权而使自己获得清洁空气权
当RB1时，△PB居〉△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余，即赔偿低于150元，居民继续购买污染权，以增加收益。
当RB2时，△PB居＜△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后有亏空，即赔偿高于375元，居民放弃清洁空气权，以增加边际净收益。
当RB2时，△PB居= △PB工，就居民和工厂总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。
结论是：无论双方当事人的法律权利起始配置如何，只要界定明确和允许交易并假定交易成本为零，那么资源的最优化配置（即高效率结果）点总会出现。要明确的是，它确实影响着收入分配。
社会成本理论进一步论证：零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言，当事人双方通常不得不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还价、订立契约、寻求可行的实施手段等。另外，还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。
社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。在此还是举上面的例子。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂就面临三项选择：全额赔偿损害375元，为每家购置干燥器共计250元或安装污烟处理器计150元。工厂显然会安装污烟处理器，因为对它而言是成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那么居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计75元（合计375元）、各买一台干燥器计50元（合计250元）、各花费60元进行商议再集体为工厂安装150元的污烟处理器（共计450元），其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配置低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂就难以达到这一目的。
社会成本理论最后证实；如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的最优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资源配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。
社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。
效率和平等理论（Theory of Efficiency and
Equity）在此，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。
我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人（P）和桥牌馆所有人（D）之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元，而其创造价值将为60元并全为D所有，因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上？
仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益30元。但我们同样要考虑一下平等效果。在建馆前，D有100元，P有50元。建馆后，D有160元（包括60元收益）而P却只有20元（减去30元建馆成本）。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则的。假设最公平的收入分配是D投资20元，P投资10元，建馆后，D的总收入是120元，P的总收入为60元，其比例即为2／3与1／3。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩大了贫富差距呢？�
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