法律的经济分析-第29部分

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本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位（我们将在第8章重新讨论后一观点）。

将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份（我们在下一节将看到严格责任有过失责任的成份）。这部分是由于理性人规则的结果——这一规则使人们对其事故有高于普通成本的注意的严格责任，而部分是由于6．8中讨论的雇主对雇员行为负责原则。而且正如我们所知，注意具有其随机性（即盖然性）成份，履行注意就意味着要有减少而非消除不注意错误的可能性的态度、技能和知识等，而要消除不注意错误，就需要对注意进行过度的投资。虽然法律没有认识到“最佳过失”，但它已被认为：作为一种结果，法律已创造了一种赞成避免事故的资本投入方式而非劳动力投入方式的偏见（你能明白为什么吗？）。

最后应该指出的是，如何解释严格责任在契约法中比在侵权法中显得具有更大的作用呢？而且确实更大。受约人不一定要证实违约对他的成本大于对要约人的收益才能取得损害赔偿，由于这种或那种理由（如不可能、共同错误）而免除履约的除外。契约案件比侵权案件更依赖于严格责任，这好像基于两方面的特性：市场保险在侵权案中具有更大的重要性（因此用法律制度来提供保险意义就较小了）；契约案比侵权案更小可能涉及任何一方当事人都可预防的互相影响的灾祸，尽管其预防成本可能很不相同。通常而言，契约当事人一方是履行者而其他人为付款人。前者对履约拥有完全的控制，后者完全控制了支付。所以，以下推断是完全有理由的：即，要约人比受约人更能以较低的成本防止违约；或，如果不能预防则可由前者以更低的成本投保。相反，大量的侵权情形是两种行为之间的明显冲突（如驾车和步行），并且不存在能保证严格责任普通规则具有正当理由的假设：加害人比受害人更利于防止冲突。

6。6　产品责任

严格责任最富争议的一个领域是现在大部分州被称为：“严格”的、对瑕疵产品和不合理危险产品（defective　or　unreasonablydangerous　product）所引起的人身伤害（主要对消费者）的责任。但严格责任这一术语在此好像有点使用不当，因为在决定一产品是否具有瑕疵和不合理危险时法院常常使用汉德公式方法，以权衡使产品更为安全的成本和预期事故成本的关系。这样，如果一辆汽车在一次事故中被撞坏，就不能以如果汽车造得像辆坦克就不会撞坏了这样的理由而认定制造商应对此负有严格责任。只有当汽车在设计或建造上有瑕疵时——这在大多数情况下表示的意思正与疏忽相似，他才对此负有责任。主要的例外情况是这样的：虽然消费者购买的具体商品确有瑕疵——例如一软饮料瓶中存有老鼠肢体，但制造商已采取了最佳卫生措施，而这一瑕疵产品只是百万分之一的疏忽，所以也无法以低于（很小的）预期事故成本的预防成本防止其发生。然而，制造商对此仍负有责任。这是真正的严格责任，并可参照前一节讨论的活动量而得以解释。消费者没有任何办法能以合理的成本防止百万分之一的产品缺陷（product　failure）。他不会因为为了这细微的危险去挨个检查软饮料瓶或了解更为安全的替代品而得到补偿，因为预期事故成本太低而不足以促使其采取任何自我保护措施。但当数百万消费者的微小成本汇总起来时，它对制造商却是一项很大的成本。假定这样，它就会促使制造商在其工厂进一步采取卫生措施，否则他将对此负有过失责任。但这也会导致他提高价格（为什么？），虽然提价幅度不大（又依假设），但这也会使有些消费者转向其他可替代的、可能更为安全的产品（为什么？）。这一商标的软饮料的生产和销售就会稍有减少，随之产品事故也会减少。

所有这些都是以制造商和消费者之间信息不对称为假设的。这一普遍的假设在第4章中作了分析。但此处的情形却与之不同。与制造商对其产品作出的明确保证相冲突的产品缺陷是经常出现的，也是为消费者所知的，所以他们在作出购买决定时必须将之考虑进去。但引起严重人身伤害的产品缺陷却极少，所以消费者了解它们的成本往往会超过其预期收益。（如果伤害是普遍并更易为消费者认识的——像抽烟的危险性这种情况，那么风险自负抗辩将阻止受害消费者获得损害赔偿，而且从经济学角度来看，这是一个正确的结果。）所以，如果不使制造商负有责任，那么市场就可能不会因为使消费者转向其他牌子的产品而惩罚他。严格责任在实际上将产品危险的信息贮入产品价格之中，结果使也许完全不知道危险的消费者放弃危险产品而另择其他替代品。

这一分析甚至可以解释为什么法律拒绝否认产品事故引起的人身伤害的责任。如果危险很小，那么消费者弃权并不会使他得到补偿；而且由于同样的原因，制造商在这些有人受损害的（很少）情况下不承认损害也不会遭到有效的恶意报应。如果经常这样，这种方法就是不完善的了。尤其是，如果消费者处理危险的能力不同，那么不承认责任可能是根据其能力划分消费者的一个良好途径。那些最能避免危险的消费者就会流向不承认产品责任、通过减少其法律裁定损害赔偿成本而以低价收费的制造商。但划分消费者的一种更好的途径是使产品危险明显化，这样就能使风险自负原则起作用。

至于受害人错误的责任，产品责任法已倡导了一种有意义的解决该问题的方法，即前面提到的在选择注意情况下比较加害人和受害人之间避免事故的成本。这就是可预见滥用原则（the　doctrine　of　foreseeable　misuse），它与刚才提出的明确危险观点有关。一位制造商出售了一台其运动部件没有护罩的机器，一个工人将其手伸入时受到伤害。他这样做是粗心的，因为这种危险性是很明显的，但制造商确实也应该以微小的成本给机器运动部件加设护罩以防止事故发生。在许多州，法律认为他应对工人负责任。这是一个有效率的结果吗？你能否理解它与最后明显机会原则之间的相似之处吗？可预见滥用原则应该允许每一位产品的过失使用者依许多消费者都犯有过失是众所周知的为由而取得损害赔偿吗？

6。7　因果律和可预见性

好像很明显的是，如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害，而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害，那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的，而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻，但正像我们知道的那样，引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象，从而使预防措施成为无效。所以，如果被告没有（依布莱思案的不同假设）过失，那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分（公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失），而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿，责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的（像我们将在后面看到的情形），那么要求对无因伤害（uncaused　harm）承担责任也是错误的。

但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎，不小心中错将C当成鹿射中了，而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着，如果将此分别考虑，那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误（为什么？）。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产，损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言，这是很奇怪的：假设A、B两人都疏忽大意，那么即使只有一颗子弹打中C，而且我们不知道究竟谁开了那一枪，分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形，现在司法界越来越对责任持赞成意见，就像很长时间来支持第一种情况下（极不普通）的责任一样。

上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢？由于过失，核反应堆发生了辐射爆炸，从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人（并非出于上述原因）可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去，但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10％增量就被认定为有因果关系，那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿，核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10％的增量还不足以认定有因果关系，那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿，也就不会存在对其过失的侵权制裁。这两种情况都是不合适的，还不如利用因果律概念来判定这类情形依此，侵权法能考虑将损害界定为因癌症死亡的风险增长，而非界定为癌症本身。然而当事故发生时，受辐射爆炸影响的所有人可能会用集团诉讼（class　action）方法起诉（在第21章中讨论），因为这样可以节约许多小额赔偿诉讼的诉讼成本。（注意它与前面例子的相似之处，因为在那里潜在加害人是作为一个集团出现的。）如果这种方法不起作用，那么就有强有力的理由要求对安全进行直接管制，如在第13章中将要解释的那样。

现在有这样一种情形，在外行看来因果关系是明确存在的，但法律正当地拒绝给予损害赔偿。火车出了故障（由于铁路的过失），而一名乘客住进了饭店又由饭店火灾而受伤。要不是火车出故障，那么乘客肯定继续行进而早已到达目的地，因而住进一家那天夜里没有遭受火灾的饭店。所以其中存在着过失、因果关系（causation），但不存在责任。其经济理由是，饭店火灾风险不是预期事故成本（PL）的一部分，而PL是铁路应采取预防措施（预防成本为B）予以防止的预期事故成本。实际上，如果正可能是下一地方的饭店着火，那么还是使这一特定的乘客免受其损害，而在这种情况下，倒是铁路的过失给乘客带来了收益，对此铁路是不能收费的。为了使铁路负责，由此就将对其过失（有效地）实施惩罚性损害赔偿，正像在我们本节开始时提及的在表面上与之不同的情况一样。

这些案例的结果看来与准确的因果律观念没有关系，而主要应归因于（经济）政策的考虑，但它们还是由法学家们在事实原因（cause　in　fact）的成规下进行了传统性讨论。另一组案例是在法律原因（cause　in　law）的成规下进行讨论的，但它们看起来像第一组一样是基于政策的考虑。在里卡兹诉太阳石油公司（Rickards　v．Sun　Oil　Co．）一案中，被告的过失使一座连结岛屿和本土之间的唯一桥梁处于无法使用状态。岛上将其业务枯竭看作是由公司毁坏桥梁所造成的。那些商人们对被告提起诉讼，结果败诉了，其理论基础是纯粹的经济损失不可能在事故案件中得到赔偿。这一理论并没有道理，但其结果倒可能是有道理的。虽然他们没有损失钱财，但当顾客无法再到岛上来时，他们主要或许全部损失对取得他们业务的大陆商人来说是一种收益。由于被告无法从他使之受益的大陆商人处寻求恢复原状（restitution），所以要他补偿岛上商人的损失是带有惩罚性的。因为社会净成本是其对桥梁的损害。

但这一分析是不完善的。它没有考虑顾客。先不论因他们损失其偏好的选择而造成的效用损失（假设相互竞争，岛上的商人就没有取得消费者剩余）。如果我们假设大陆商人在总量上面临一支向上倾斜的边际成本曲线，桥梁关闭所造成的需求波动将造成对其所有的顾客收取更高的价格，所以对大陆商人生产者剩余的增加将会（在任何程度上）被消费者剩余的减少而抵消。（如果你不理解什么是“消费者剩余”和“生产者剩余”，请看第9章。）所以，岛屿商人损失了，大陆商人得益了，但所有的顾客都损失了。但是，这假设大陆商人没有生产能力过剩（excess　capacity）。你能知道为什么吗？参见第12章。

这为从经济角度分析任何法律索赔诉讼提出了一项有益的提示：自始至终要同时考虑由所称错误行为引起的收益（无论谁得到）和损失。这将帮助我们去理解，例如，为什么竞争不是一种侵权。A是小镇上唯一的商人。B开了一家商店与之竞争，其结果是A的利润暴跌。应该允许A对此提起诉讼吗？回答是否定的，其理由是他的损失要比其他人的得益小。假设在B与之一起经营之前，A有些商品的价格为10美元，其利润为5美元，他销售1，000件，共获得总利润5，000美元。而在B销售同一商品后，A被迫将其商品价格降至每件6美元。比如说现在的总产出为2，000件（为什么大于以前？），并且在A与B之间平均分割，B也以单价6美元出售。A的利润要降低4，000美元，但那些以前购买了1，000件商品而现在将继续购买它们的顾客会得到同等数额的改善，无论他们现在从A处还是B处购买商品。如果假设B以6美元单价出售时正好不盈不亏（让我们推测他是一个新手，其成本将比A高），那么唯一必须将其福利考虑进去的其他集团就包括那些首次购买或比以前购买更多商品的消费者。他们全体都必然得到改善，否则他们就不会不购买可替代的其他产品而转向这种商品。所以，虽然A遭受了损失，但产生了来自新竞争的社会净收益。

在有些情况下，被告以那些后果无法预知为理由而逃避其对因他过失所造成的后果的责任。如果这只表明事故是不可能的所以是不可预见的，那么它就专断而又显著地免去了被告的责任，因为大部分事故都是低几率的事件。但事实上它好像表明了另外两种情况：其一，对在过失和伤害之间是否有因果关系存有相当的疑问。一人被告知其金丝雀因兽医过失而死亡，他听到这消息后因心脏病发作而死去。因为这样的结果被看作是不可预见的，所以这就表明了这样的意思：我们不是无法相信这样的震惊足以置他于死地，就是认为如果他处于如此病弱的境地那么他可能也活不了很久了。

不可预见性（unforeseeability）在侵权法中的另一层意思为，昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故；换言之，一旦风险信息被看作风险避免的一种成本，那么汉德公式中的预防成本（B）将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜，但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了，结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为，不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务