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法律的经济分析-第2部分
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行荒切┚醚Ъ遥撬嵌晕揖盟枷氲男纬煞⒒恿俗钪匾饔谩永铩·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。
理查德· A·波斯纳
1985年10月
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第四版序言
这本学术教科书最早出版于1973年，现在是它的第4版。它的主题是对法律规则和制度的经济分析。与有关本主题的其他教科书（没有其他的学术著作）不同，本书的范围几乎涉及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故和法律诉讼等例证，而且包括（经济学家们）不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同，它依法律概念而非经济学概念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究，这一系统可用经济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样，这种方法使我们能将经济学看作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性，但也涉及其艰涩性。经济学在这里的出现并不是非常正式的，本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。
你不可能从一本书中就能学好经济学，本书做不到，其他书也做不到。对经济学的感觉、技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统方面而偏向经济学的运用，从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经济学或价格理论教科书相比较，本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确定范围的经济学所决定而是由法学所决定的，所以其不仅包括价格理论中的标准主题，还包括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财政理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即使是在法律的经济分析的中心领域（研究财产权、契约和公司等课题），近年的研究进展也非常迅速，以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可能是全面的，但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。
虽然本书保留了第3版的基本结构，但1985年10月（本书前一版出版时）以来法律的经济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。
我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助；感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯，尤其是戴维·D·弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的建议；还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第3版的评论（《波斯纳第3交响曲：对难以置信的问题的思考》，载《斯坦福法律评论》，卷39，第791页，1987）中提出的批评意见，我从中得到了启示。
理查德· A·波斯纳
1992年3月
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
中文版译者序言
一
本书作者理查德· A·波斯纳（Richard Allen
Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。
理查德·A·波斯纳，1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学，获文学学士学位（A。
B．）；1962年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位（LL．M．）。1963年开始为纽约律师协会会员。1962～1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书；1963～1965年，任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理；1965～1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967～1968年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问；1969～1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授；1978～1981年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1981年至今，任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外，他还是美国科学促进协会（AAAS）和美国法律学会（AI。I）会员；1971～1981年，为美国全国经济研究局（NBER）研究员。1961～1962年，任《哈佛法学评论（HarvardLaw
Review）》编辑；1972～1981年，主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊（Journal of Legal Studies ）》编辑工作。
波斯纳的主要著述有：《法律的经济分析》（ 1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一种经济透视》（1976）、《正义经济学》（1981）、《侵权法：案例及经济分析》（1982）、《公司法和证券管制经济学》（1980）、《联邦法院：危机和改革》（1985）、《法律和文学》（1989）、《法理学问题》（1990）、《过失的理论》（载《法学研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的经济研究》（载《法学研究期刊》，1973）、《经济管制的理论》（载《贝尔经济与管理科学杂志》，1974）、《垄断的社会成本与管制》（载《政治经济学期刊》，1975）、《法律的经济学研究》（载《得克萨斯法律评论》，1975）、《履约不能与契约法相关学说：一种经济分析》）（载《法学研究期刊》，1977）、《功利主义、经济学和法学理论》（载《法学研究期刊》，1979）、《经济学在法学中的运用和滥用》（载《芝加哥法学评论》，1979）、《最近侵权理论中的集体正义概念》（载《法学研究期刊，1981》）等等。波斯纳的著述甚丰，几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
二
法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就，为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在，有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”；有人认为经济学是市场科学，所以非市场行为无疑在它的领域之外；有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名；也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信，“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是：30年来，一些法律经济学研究中心的创立；一批研究项目、研习班和专门学位的开设；“法律的经济分析（Economic
Analysis of Law）”课程在法学院的普遍讲授；有关刊物和书籍等文献的不断增长。
也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释，那么我们可以这样定义：法律经济学（LaW
and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。
当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。
三
尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事，但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早，还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故，在相当长的一段时间内（1920～1960），法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然，法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而，法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行，如反托拉斯法、公共事业管制等。
法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯（Henry C．Simons）的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托（Aaron
Director）的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》（Jour－nal of Law and
Economics）的创办，它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说，它的创办（1958）是法律经济学运动的里程碑。
60年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了理论基础。其中最为杰出的是：罗纳德· H·科斯（Ronald H
Coase）的《社会成本问题》、 G·卡拉布雷西（G．Calabresi）的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A·阿尔钱恩（A。A。Alchain）的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵（market
failure）视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本（transaction
cost）。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基于成本－收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。卡拉布雷西的论文是从经济学视角研究侵权法的首次系统尝试。他试图表明这样一种理论：简单的经济原则能使法律产生整体合理化的力量并为社会意外事故的损失分配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文试图将效用最大化理论扩展到法律制度的研究，从而表明：不仅是经济制度决定了特定的经济现象，而且，财产权的进化、发展本身也还是受经济力量支配的。
几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律经济学发展：其一是经济学家们试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式，即公共选择理论（Theory
ofPublic Choice）。这一全新理论的杰出代表是当时弗吉尼亚理工学院和弗吉尼亚大学公共选择研究中心的创立人和领导人詹姆斯·
M·布坎南（James M．Buchanan）和戈登·塔洛克（Gor－don Tullock）；其二是将微观经济学，即价格理论运用于非市场行为研究，而此项工作的开展在很大程度上要归功于加里·S·贝克尔（Gary
S．Becker）的先驱性工作，他将效用最大化假设运用到了所有个人选择领域，包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论，无论其是否发生在市场。
以上的发展基本上形成了法律经济学的经典理论，使以后法律理论、侵权法、财产权法等一系列问题的经济研究有了理论基础。
70年代是法律经济学的成长时期。在这一时期，法学家们以60年代的经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。通过法律经济学家们10年的不懈努力，终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。具体表现为：除芝加哥大学法学院和耶鲁大学法学院早已以极大热情投入这一运动外，北美和欧洲一些有声望的大学法学院都在这一时期设立了法律经济学研究项目——如哈佛大学、斯坦福大学、伯克利和洛杉矶加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学等；还有哀莫里大学和迈阿密大学的两个法律经济学研究中心先后创设；最值得庆幸的是作为法律经济学经典专著和教科书的《法律的经济分析》的问世和一些期刊的创办。
这一时期甚至直到目前，法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳（Richard Allen
Posner），他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分析》而誉满学界。当本书第1版在1973年出版时，它就具有专著和教科书两方面的意义，因为当时它是唯一关于法律经济学全面理论的一本书。目前，虽已有了其他教科书、专著和案例著作，但由于作者四易其版，1992年出版了《法律的经济分析》第4版（在1986年第3版基础上作了很大的扩充和修正），故迄今为止，还没有一本书能在广度和深度上与之匹敌。首先，他在著述中证实：简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构；其次，他通过自己的著述、讲座和芝加哥大学法学院的《法学研究期刊》（Journal
of Legal
Studies）的主编工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立并将法律经济学展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学。
另外几位在法律经济学发展中不可忽视的学者是：芝加哥大学名誉教授弗里德里希·冯·哈耶克（Friedrich A VonHayek）、芝加哥大学法学院教授威廉·
M·兰德斯（William M．Landes）、戴维·弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大学法律经济学研究中心主持人亨利·曼尼（H．G。
Manne）教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人A·米切尔·波林斯基（AMitchell Polinsky）教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研究员维尔杰诺�
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