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法律的经济分析-第19部分
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所以，即使某一使契约成为不经济（正如不测的恶劣气候）的事件是不可预防的——更准确地说是不可能以低于由不履行所引起损失的预期价值的成本进行预防，契约一方当事人仍可能是支付较低成本的保险人。如果相当独立的责任能防止事件的发生，那这就为以下假设提供了适当的理由：如果双方当事人谈及这个问题，那么他们就会将特定事件的风险分配给预防成本低的一方。如果受约人是风险的有意承担（intendedrisk bearer）人，那么如果风险出现并有碍要约人履行基于契约的义务，要约人就应该免除履约。
为了决定谁是成本较低的保险人，我们宜将保险成本分成两类：（1）估测成本（measurement cost）；（2）交易成本（transaction cost）。第一类包含了风险发生可能性或几率和（一旦风险出现时）损失大小的估测成本。这两种成本的结果就是损失的预期值并成为计算契约价格（像在滞期费例子中一样，有时是额外的）组成部分之一的适当保险费的基础。主要的交易成本是将这一风险和其他风险分担以减少或消除风险损失的成本。在自行保险可行的情况下，这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低。
这一分析为理解不可能原则和相关的解除契约理由提供了一种方法。例如，它解释了为什么依这一点而论实际不可能不是解除契约的理由。如果要约人是成本较低的保险人，那么他不能防止阻碍他履约的事件发生这一事实就不应该使他免除履约。相反，实际上可能履约但只是不经济这一事实，就不应该根据事实本身（ipso facto）而强制履约。如果要约人以合理的成本没能防止阻碍他履行允诺的事件发生，而受约人是由此产生的损失的成本较低保险人，那么要约人就有理由认为他并没有违约。所以不可能这一命名是不当的——但也许不是这样，因为它使这样一个重要的事实引人注目：仅仅履约的困难或未预料的费用不能构成不履约的理由。通常而言，固定价格合同是为了将履约中遇到的风险问题分配给履约方，因为这一方当事人更宜于克服这些困难。
除非要约人有理由认为（并没有警告受约人）他的估计寿命（life expectancy）比他的同龄人的正常寿命短，否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的，但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位，但受约人却更易估价要约人一旦无法向他提供已达成协议的劳务对他造成的成本。
另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难，承揽人无法按原预期成本履行契约，他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人，即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险，因为他在不同的区域钻打了许多水井，而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。
在另一方面，假设一个种植者同意在生长季节之前将其谷物卖给仓库，但谷物由于虫害而坏了。种植者应该免责吗？可能他应该负责。他有避免虫害的激励，所以一旦虫害发生，这就可能是无法预防的虫害。而谷物仓库无疑从不同的种植者处购买谷物，不可能所有的种植者都在同一生长季节都遭受虫害，所以他比种植者更适于与虫害风险作斗争－－虽然必须在此再强调，双方当事人都可以对这一时期的期货契约以很低的成本购买保险以避免损失。
当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力（也称greaterforce）条款，规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了，不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗？
我们还可以举出许多运用这些原则的例证，但在此我们还是考察一下其相关的例证：在这种例证中，由于他无法控制的情势变迁，有一方当事人无法履约，并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金，即使这并非契约所要求他做的。假设，我雇佣了一个承揽人修建房屋，但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则，在不重新订立契约的条件下，将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实，不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。
在没有证据能证明当事人实际意图的情况下，这一问题应通过比较当事人双方防止火灾或为火灾保险的相对成本（relative cost）而得到解答。承揽人可能是成本较低的保险人，因为他比所有者更便于估计建筑在不同阶段的火灾可能性和结果。再要考虑的是，即使特定的火灾在经济学意义上是无法避免的，但承揽人（就像货物在交付前被烧毁的厂商一样）总的来说在防火上要比所有者有利，因为他受允诺约束并知道建筑过程中的房屋火灾危险。
与这里和前一节中讨论的那些问题密切相关的问题是因其他契约原则产生的。我们在前一节讨论契约修正时举了一个例子。在此，我们举另一个例子：一艘在港中的船正准备驶往其最终目的地时战争爆发了，只有当船老板答应加薪，船员们才同意继续航行。船老板允诺给船员加薪，但后来他以该允诺没有新约因为理由而拒绝兑现他的承诺，此时船员已按契约规定完成了航行。这里的问题是原来的雇佣契约是如何分配战争险的。如果将战争险分配给船员，那么他们将因承担它而得到了补偿，由此给他们增加薪金的允诺就不需要约因支持。但是，船老板可能更能估价战争的几率和结果。所以，我们可以假设雇佣契约默示性地将战争险分配给了他。在这种情况下，船员同意在战争条件下继续航行就是增加薪金允诺的约因。这一案例与多梅尼科案有何差异呢？
对契约保险功能的理解使我们更易理解与保险公司所订立契约的解释。原则是，保险契约应该作出不利于保险人的解释。这看起来好像带有家长主义或情感色彩，但它确有其经济学的理由。如果保险单中的不明确表述要作出不利于被保险人的解释，那么某人的保险范围结果总比其表示出来的要窄。在此，保险公司也是更为优越的风险承担者。当然，如果所有需要解释的疑难都作出了不利于保险公司的解决，那么它的成本就会更高，由此保险费也会上升。但所有这些表明，被保险人正在购买某种额外保险和可能是他所要的保险。但现在假设模糊性涉及到的是，即使被保险人对他保险的伤害取得了全部的侵权赔偿，他是否还有权从保险公司处取得保险费。如果这一模糊性依有利于被保险人的原则解决，保险合同就成了彩票，如果赢了就可得两份。这可能超过了被保险人所需要的，也许它实际上已不是保险。我们回想一下第1章，对保险的需求是风险厌恶的函数，保险降低了一个人收入中的方差从而也就降低了风险——经济学家在讨论对风险态度时所用的术语，因为它以保险费降低了被保险人的最高收入和以发放保费金提交了被保险人的最低收入（受灾时）。赔偿超过收入损失的保险单不是缩小而是扩大了收入方差，所以可能是不可取的。所以，在此对当事人意愿的考虑可能会对模糊性作出不利于被保险人的解释。但我们不得不考虑我们在第6章中讨论侵权法“附属担保收益”规则时的问题。
在正式保险的初期，保险契约被作出的严格解释的不利对象是被保险人，而非保险人。任何被保险人做出的会增加保险人风险的事都可以被看作用以免除保险人履行其交易条款的一种“偏差”。保险人自然会希望被保险人增加作为保险费基础的风险。被保险人因已将其部分或全部的预期风险成本转向保险公司而放松防止其被保险风险发生的努力的倾向被称为“道德危机”。它使保险成本更高而可能成为（但现在还不是）自身的反保险理由，因为增加的成本可能低于风险对寻求保险的人的负效用。而且，不是所有契约订立后的风险增加都源于道德危机。被保险人确实也无法对可能影响风险的各种条件（包括雇员的行为）作出有效的控制。随着保险市场的发展，保险人越来越没有必要将变化的风险加于被保险人，因为风险总量（risk pool）大得足以使保险人用一被保险人在一定保险期内的风险下降弥补另一被保险人在同期内的风险上升。由此，偏差原则（the doctrine of deviations）也就逐渐地放宽了限制，伴随这一趋势的还有市场条件的变化。
你不可能对任何东西都保险，因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走，而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单，B考虑到C可能会死得比A想象的早，就接受了。这样的契约是无法实施的，因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可，但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是，契约对C（非契约当事人）产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡（当然，它也使A有兴趣使C活得更长，但如果C知道了这一契约，那就可能安慰了C）。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案，诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定，因为赌博损害了第三人（谢瓦利埃），所以它是不能强制执行的。
这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则，因为其中的大部分都对第三人产生了成本，抢银行的契约就是一个明确的例子。保险合同经常被认为是产生外在成本的，即使被保险人具有可保险利益——例如责任保险就被广泛地认为是将马虎驾驶的成本外在化（这一观点与道德危机是什么关系呢？）——时也是如此，但我们将在第6章中发现，这种信念在一定程度上是以对经济学的错误认识为基础的。
4。6诈欺
即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济，只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立，那么还是可以允许免除履约的，就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎，但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根（Laidlaw v。Organ）一案中，一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约（the Treaty of Ghent，它结束了1812年战争），所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时，烟草价格很快上涨了3o％…50％，莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司，公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的，所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的，但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益，那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有，最终受损失的往往是社会。（你能理解莱德劳诉奥根案的结论和第3章中讨论的专利法之间的共同之处吗？）当然，如果信息被永远保密，这理由就很不充分了，并且事实上在用不正当手段获得信息以保守秘密上可能存有悖论。但是，奥根没有将其信息置于完全的保密状态。由于与莱德劳公司的定购而增加了对烟草的需求量，他促使了价格上涨，虽然这在信息完全公开之前并没有发生。由于奥根的交易，才使根据战争结束这一信息作出的价格调整得以很快开始。如果他不可能从隐蔽某些他拥有的信息（虽然其余的存在于市场价格中）而得益，那么他不可能有任何激励去开始其交易。
谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看，这种投资完全是无用的，所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证：A知道他的房屋有白蚁，但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩（司法当局对此问题有分歧），即A有义务将此事实公开，如果他不这么做，用法律语言说就是一种可起诉的不作为（anactional omission）。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多，而取得这一信息只是在此居住的副产品（by－product）。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益（为什么？）。所以这一信息的收益也是较小的，而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。（于是，我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。）
而且，除非在白蚁案中有信息告知义务，买方才会对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款。这些成本可以通过将信息告知义务给予卖方而避免，因为他不需要成本就可取得这些信息。所以，这里存在禁止卖方撒谎的另一个理由：如果对销售的虚假陈述没有救济手段，它可以节约买方必须承担的自我保护措施的费用。
随着对白蚁例证的分析，我们的讨论进入了消费者诈欺（consurmer fraud）领域。由于销售者和购买者对消费产品的资源和专门知识的不平等，它被看作一个比商业契约诈欺（fraudin mercial contract）更为严重的问题。但是，如果一个商业购买者因为他对购买的用于营业的货物有专门研究而被认为有特殊的识别力，那么这一消费者就是消费品购置的专家了。认为消费中的诈欺问题比在商业交易中更为严重的一个更合适的理由是，在利害关系小的领域更难以设计出有效的法律救济措施。法律制度处理这一问题的努力将在本书的后面讨论。但是，读者应该注意，许多消费者诈欺——如房屋和汽车买卖中的——也涉及足够重大的利害关系并有必要提起诉讼。
法律救济的可获取性看起来好像是不太重要的，在消费市场和所有其他市场中，市场救济好像就是为了对付虚假陈述（misrepresentation）。如果一个企业正通过对其（或它们）产品的虚假表示（talse claims）而从其竞争对手处夺得销售量，那么竞争对手们就会竭力向消费者揭露他的谎言。企业通常依靠同业公会（trade association）来努力纠正其竞争对手的误导（misleading）广告，而同业公会建立了消费者足以信赖的质量和数量标准。正如我们所知，商标具有相似的功能（参见3．3）。随着产品和服务的复杂性的不断增长，各种商行也已产生，它们的作用就是告诉消费者某些特定产品的优点。百货商店就是一个例证。它是
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