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学好用好劳动合同法-第7部分
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现实中，一般情况是，劳动合同的生效时间与成立时间是一致的。例如，员工到公司报到上班的当天签订劳动合同，此时劳动合同的生效时间和成立时间就是一致的，即劳动合同的生效时间和成立时间均是该员工上班的第一天。但有时，劳动合同的生效时间与成立时间也可能是不一致的。例如，有些企业的招聘流程是，从新员工的劳动合同订立到该员工正式报到上班有一定的时间距离，在员工报到上班之前，虽然双方的劳动合同已经签署，但劳动者不需要提供劳动义务，当然企业也不需要支付工资，此时双方没有劳动法上的权利义务关系，这种情况下，劳动合同虽然成立但尚未生效。当然在合同成立与生效的这段时间差里，合同也并非全无任何效力，双方此时应互相承担合同履行的准备义务。例如，劳动者应保持其劳动力处于可随时或按照约定的时间开始工作的状态，而用人单位也应保证在劳动者准时报到上班时，提供其工作和劳动条件。
四 关于试用期的相关规定
《劳动合同法》中关于试用期的规定还是沿用《劳动法》的思路，即试用期的长短受合同期限的限制：当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长；当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。如表2…3所示：
表2…3《劳动法》与《劳动合同法》关于试用期的规定
《劳动法》 《劳动合同法》
第二十一条劳动合同可以约定试用期。
试用期最长不得超过六个月。
第十九条劳动合同期限三个月以上
不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限一年以上不满三年的，试
用期不得超过二个月；三年以上固定期
限和无固定期限的劳动合同，试用期不
得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一
次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同
或者劳动合同期限不满三个月的，不得
约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同
仅约定试用期的，试用期不成立，该期限
为劳动合同期限。
案例
梁某被某住宅工程有限公司录用后，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期三个月。上班后，梁某被分配到由白经理主管的市场部工作。经过一段时间的考察，白经理认为：〃梁某在试用期间，工作表现良好，符合岗位要求。〃于是，在梁某工作满两个月之际，经请示总经理范某同意，准备给梁某办理提前转正手续。
可是，还没等梁某的转正手续办好，白经理就被调离了公司。白经理在离职交接时，又遗漏了梁某提前转正之事。就这样，梁某转正一事被拖了下来，直到试用期满时也没解决。
一天，公司人事部经理找到梁某，告知他公司又决定将他的试用期延长一个月，原因是：〃与同事关系不融洽，纪律性不强。〃公司就这件事征求梁某意见时，问梁某是否同意延长试用期，如不同意，公司就立即解除双方的劳动合同。无奈，梁某只好同意延长了试用期。
试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来，同时，劳动者通过实际工作也能了解到在用人单位工作的具体情况，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。企业要考察新员工是否能够适合岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。
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第22节：四 关于试用期的相关规定（2）
试用期与劳动合同期限既有联系又有区别。无论是试用期还是合同期，当事人都应当按照劳动合同的约定行使权利、承担义务。试用期应当包含在劳动合同期限之内，试用期应当是劳动合同期限的一部分。
《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在《劳动法》实施的十几年中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。例如，一些用人单位对于新招用的员工，不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期。还有些企业与员工签订一年期限的劳动合同，却有半年是试用期。甚至有些生产经营季节性强的企业还将试用期与劳动合同期限合二为一，如，签订半年的劳动合同，试用期为半年。
针对上述试用期被企业滥用的现状，《劳动合同法》第十九条对试用期期限作了细致和严格的限制性规定，请看表2…3中所列举的《劳动合同法》第十九条的具体内容。由此我们可以看出，案例中的公司与梁某在订立劳动合同时，约定的试用期是不合法的。公司与梁某约定的劳动合同期为一年，试用期却为三个月，违反了〃劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月〃的法律规定，另外，公司在履行劳动合同期间又进一步提出延长梁某一个月试用期的提议，显然，这更是侵犯梁某合法权益的行为。梁某可以利用法律来抵制公司的错误做法。
案例
一天，程工程师（以下简称〃程工〃）被某住宅工程有限公司录用，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期两个月。试用期工资是1800元，试用结束后的工资为3000元。当时，经理还口头向程工许诺，如果在试用期表现出色也可以提前转正。试用期内，程工努力工作，表现出色，果然被提前转正了。
一年的劳动合同很快期满了，公司同意与程工续订一年的劳动合同，但公司强调还需有两个月的试用期。为不失去这份工作，程工答应了，且干得更加辛苦认真。
转眼又一年过去，又到了续签劳动合同时，公司再次提出要约定两个月的试用期，程工发现自己的岗位并未发生变化，而试用期已经使用第三次了。于是质问公司人事经理：〃怎么还有试用期！公司要是不想用我，可以直说呀，或者直接终止我的劳动合同，干吗非要试用一次又一次？〃程工越说越气愤，〃我真成了名副其实的试用员工！我想请问一下，国家规定的试用期到底应该多长？有没有次数限制？〃
公司与程工签订一年期劳动合同，约定两个月的试用期，是合法的。但这并不是说，公司与程工约定的劳动合同试用期就没有问题。公司的问题就在于，反复给程工设定了多次试用期。
针对企业对员工滥用试用次数的现象，国家劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：〃用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。〃《劳动合同法》第十九条更进一步严格规定：〃同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。〃而案例中的公司，在程工工作岗位没有任何变化的情况下，为其设定了三次试用期，显然违反了〃劳动者只能试用一次〃的法律规定。
另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了规定。
法律链接
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
摘自《劳动合同法》
这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80％。这是对员工试用期工资权益的保护。
为了确实保护劳动者利益，依法订立劳动合同，正确制定试用期条款，企业人力资源管理者在代表企业与员工签订和续订劳动合同时，应当对上述规定有清晰的认识和理解。
对于用人单位来说，应该研究怎样用好试用期。需要说明的是，企业在决定试用期期限的长短时，首先考虑的是要符合法律规定；其次还要考虑每个岗位的技术复杂程度。技术复杂程度高的岗位可以设定时间相对长一些的试用期，技术复杂程度低的岗位就可以设定时间相对短一些的试用期，如保洁工、装卸工等没有什么技术含量的岗位，试用几天就可以了，没有必要设定几个月的试用期。现实中，确实有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。
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第23节：四 关于试用期的相关规定（3）
另外，通常试用期的薪酬水平比正式员工要低一些，这也就是为什么一些新员工要求缩短或取消试用期的原因。对于试用期的员工工资问题，用人单位应该严格按照《劳动合同法》第二十条的规定执行。
工作中，企业应根据每位新员工的条件、职位或岗位的不同，灵活使用试用期。比如有些企业规定试用期期限不能长于法律规定的上限，同时赋予部门经理对试用期内的优秀员工有提前转正的建议权。如果部门经理认为某位试用期新员工工作表现优异，就可建议企业与该员工协商缩短原来约定的试用期限。企业采纳部门经理的建议后，可使这位新员工提前结束试用期。这样做有两个好处：
（1）既使试用期显得灵活，又体现了不同新员工之间应有的差别；
（2）部门经理对试用期限的调整有建议权，会使部门经理与新员工的关系更加融洽。
现实中，有些企业对所有员工一概而论地决定不设试用期，这样的做法是不科学的。一般来讲，约定试用期的好处是显而易见的，因为面试毕竟不等同于实际工作，新员工的有些问题很容易会在面试中隐藏过去，特别对于那些没有标准化面试的中小企业更是如此。
至于员工在试用期内，企业能否随时解除其劳动合同的问题，其关键点就在于，该员工是否符合录用条件。而在操作中怎么判断是否符合呢？我们认为，应当首先看其是否符合最低的法定就业年龄，是否符合招用时企业规定的文化、技术、技能、品质等录用条件，以及企业在录用条件中规定的胜任工作标准等。无论该员工是完全不符合录用条件或部分不符合录用条件，都必须由用人单位提出合法有效的证明。另外，关于试用期的长短，一般以劳动合同的约定为准。但若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解除员工劳动合同。
综上所述，建议企业在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好以下几个方面的工作：
（1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意以下问题：
①通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；
②通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；
③自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认；
④在双方订立的劳动合同中明确录用条件。
（2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。
（3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。
（4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除。否则，试用期过后就会带来麻烦。
五 员工培训与服务期
职业培训是提高劳动者素质的重要手段，《劳动法》第三条规定：〃劳动者享有……接受职业技能培训的权利。〃第六十八条规定：〃用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。〃根据上述规定，单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。
从目前的情况来看，国内大多数企业在开展内部培训，特别是无需货币支付的岗前培训、轮岗培训方面还是能够履行义务的。而对于那些需要企业提供专项培训费用的培训则不是很积极。一方面是出于控制成本的考虑，另一方面是日益增多的员工接受培训后违约跳槽的现象挫伤了企业的培训热情。解决后者的一个较好的办法是，企业利用法律手段，通过签订《培训协议》等合同来约束员工，要求员工接受培训后履行为企业提供服务期的义务。协议中明确员工接受某类培训后在本公司的最短服务期限，同时约定，如果员工在服务期未满前离职，应赔偿企业花费的培训费损失。这种做法对企业的培训投入可以起到一定的保护作用。
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第24节：五 员工培训与服务期（1）
案例
某公司从国外引进了一套新型加工设备，由于该公司的技术人员无法掌握这套设备的全部技术，于是将一名高级技术人员黎某派往国外参加技术培训，以便全面掌握新设备的有关技术。
公司与黎某签订《培训协议》后，便送黎某到国外接受培训，为此公司花费专项培训费用近20万元。黎某回国后，公司在他的指导下很快解决了技术难题，取得了丰厚的经济效益。
没想到，三个月后，某外资企业以月薪1？3万元的高薪〃挖走〃了黎某。黎某向公司提出：〃我已将这套技术全部传授给了你们的技术人员，我的任务已经完成了，我要求提前离职。〃公司经理坚决反对：〃我们为了培养你花了20万的培训费，咱们的《培训协议》中规定你有5年的服务期，现在你还在服务期内，要走，就得支付违约金。〃黎某对经理的要求根本不予理睬，从第二天起就再不去公司上班。
公司无奈，只得向当地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求黎某按照培训协议和劳动合同的约定，履行向公司支付违约金的义务。
黎某在仲裁委员会应诉时，提出了下列几个问题：哪部法律规定，公司可以跟我在培训协议中约定服务期？如果没有法律依据，培训协议中服务期的条款是否属于无效？公司可否与我在劳动合同中约定违约金吗？
依据《劳动合同法》，我们可以给黎某如下答复：根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。因此，公司花费专项培训费用近20万元为黎某提供培训后，就可以与其约定服务期。
所谓服务期，是劳动合同当事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为，而是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供劳动的�
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